26 de abril de 2011

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Anulación de los contratos de swap en las hipotecas

swap-logo-big Según la Wikipedia, un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos el dinero) referenciado a cualquier variable observable.

Los tribunales del País Vasco han dado ya la razón, al menos, a medio centenar de particulares y de pequeñas empresas que habían demandado a varios bancos y cajas de ahorro por haberles vendido este producto financiero como si fuera un 'seguro' que se incorporaba a la hipoteca de un piso o a una línea de descuento de una empresa, en teoría para cubrirse contra subidas de los tipos de interés; en realidad, no les aclararon que la situación era distinta si bajaban.

Los jueces están dando la razón a la mayor parte de los ciudadanos que han presentado demandas contra los 'swaps' y que han pedido la anulación de esos contratos. Ahora bien, para ganar el caso hay que demostrar que se ha producido el 'vicio de consentimiento' recogido en el Código Civil; es decir, hay que dejar claro que a alguien le han vendido una cosa sin que supiera que se trataba de otra; y, además, sin haber tenido la posibilidad de enterarse, ya sea porque no le han informado de todo, ya porque le han hablado de manera equívoca o incomprensible.

Un buen ejemplo ello es la definición de swap ofrecida por una entidad financiera como respuesta a una pregunta de un Juez. Leerla con calma porqué no tiene desperdicio:

“En la línea con las mejores prácticas de valoración de este tipo de instrumentos, para poder estimar los pagos futuros asociados al comportamiento del activo subyacente, se asume como hipótesis de su evolución un proceso estocástico browniano geométrico compuesto por un factor determinista y otro aleatorio».”

No obstante, una SAP de Alava, va un poco más haya en sus argumentos y aprecia la existencia de dolo en un procedimiento; eso significa que, según el tribunal, ha existido un engaño urdido por la entidad financiera. «En definitiva -reza la resolución-, el ofrecimiento de un producto con una finalidad diferente a la real, ocultando las consecuencias negativas que supone para el cliente suscribirlo, y el ofrecimiento de una ampliación del crédito para vencer su natural prudencia, son constitutivas de la maquinación o insidia de las que habla el artículo 1.269 del Código Civil, porque nunca hubiera contratado sin la insistencia del banco, sin el convencimiento de que era una especie de seguro, y sin la oferta de ampliar el crédito que previamente ya disponía».

Fuente y Noticia completa: Los jueces vascos anulan las cláusulas abusivas de decenas de hipotecas

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14 de abril de 2011

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La concreción o determinación del patrimonio del deudor. La Inembargabilidad de los bienes o derechos

La ejecución dineraria precisa de dos tipos de actuaciones complementarias: por una parte, localizar y determinar los elementos patrimoniales del deudor que van a quedar afectos al proceso de ejecución – el embargo. Por otra, la realización forzosa de esos bienes y derechos a través del denominado proceso de apremio. En este sentido, cabe señalar que para concretar o determinar la afección del patrimonio del deudor, cabe excluir en primer lugar aquellos bienes o derechos pertenecientes a terceros y, por tanto, no susceptibles de ser objeto de traba. En este punto, el artículo 593.1 de la LEC establece una presunción a favor de la titularidad de los bienes o derechos deudor si existen mínimos indicios: “Para juzgar sobre la pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el Secretario judicial, sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aquélla.”

Por otra parte, al mismo tiempo la ley facilita la acreditación de la titularidad ajena, a fin de que constatada la misma no proceda la traba del bien o derecho en cuestión. Así disponen los apartados 2 y 3 del citado precepto que:

“Cuando por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otras personas, el Secretario judicial tuviera motivos racionales para entender que los bienes que se propone trabar pueden pertenecer a un tercero, ordenará mediante diligencia de ordenación que se le haga saber la inminencia de la traba. Si, en el plazo de cinco días, el tercero no compareciere o no diere razones, el Secretario judicial dictará decreto mandando trabar los bienes, a no ser que las partes, dentro del mismo plazo concedido al tercero, hayan manifestado su conformidad en que no se realice el embargo. Si el tercero se opusiere razonadamente al embargo aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho, el Secretario judicial, previo traslado a las partes por plazo común de cinco días, remitirá los autos al Tribunal para que resuelva lo que proceda. Tratándose de bienes cuyo dominio sea susceptible de inscripción registral, se ordenará, en todo caso, su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrá ejercitarse contra quien y como corresponda.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el bien de cuyo embargo se trate sea la vivienda familiar del tercero y éste presentare al Tribunal el documento privado que justifique su adquisición, el Secretario judicial dará traslado a las partes y, si éstas, en el plazo de cinco días, manifestaren su conformidad en que no se realice el embargo, el Secretario se abstendrá de acordarlo.”

En la determinación del patrimonio del deudor cabe la posibilidad de que aparezcan situaciones distintas, en la que el acreedor dispone de varias opciones para la conformación del verdadero patrimonio del ejecutado. Veamos estos supuestos:

1.- En primer lugar, cabe la posibilidad de que existan bienes o derechos pertenecientes al deudor en poder de un tercero. Si la traba se ha producido sobre estos bienes o derechos aquélla se mantendrá, deviniendo eficaz. En cualquier caso, como dispone el artículo 626.2 de la LEC se requerirá al tercero para que conserve los bienes a disposición del tribunal, nombrando un depositario judicial, salvo que resuelva motivadamente otra cosa.

2.- En segundo lugar, el ejecutado puede ser titular de derechos de crédito no reclamados a los respectivos deudores. Ante el advenimiento de esta situación, suele ser usual y probable que el ejecutante solicite el embargo del derecho de crédito que ostenta el ejecutado y ejercitar la denominada acción subrogatoria, de conformidad con el artículo 10.2 de la Ley rituraria: “Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.”

3.- En tercer lugar, el acreedor puede ejercitar las denominadas “acciones directas” en los supuestos expresamente previstos en la ley. En este sentido, de conformidad con el artículo 1522 del CC: “el subarrendatario queda también obligado para con el arrendador por el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo del requerimiento, considerando no hechos los pagos adelantados, a no haberlos verificado con arreglo a la costumbre.”Igualmente, el ejercicio del derecho de retrato convencional contra el comprador, por los acreedores del vendedor, previsto en el artículo 1512 del CC, entre otras.

4.- En último lugar, el ejecutante dispone, después de haber perseguido los bienes en posesión del ejecutado, de la denominada “acción revocatoria o pauliana”, prevista en los artículos 1111 y 1291.3 del CC. En este sentido, mediante su ejercicio aquél solicitará el reintegro al patrimonio del deudor de aquellos bienes que hubieran salido de él mediante un acto de disposición efectuado en fraude del acreedor, con la única finalidad de simular un estado de aparente insolvencia.

Particularmente interesante resulta el embargo de bienes o derechos de la sociedad de gananciales que tratamos brevemente en otro artículo. La regla general en esta materia la sienta el artículo 541 de la LEC al dispone que no se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales (cfr. artículos 1373, 1699 y 1700.3.º del CC). Para ampliar la información os remito a la lectura del artículo referenciado.

Por otra parte, la ley procesal contempla una de las medidas más desafortunadas e ineficaces del orbe procesal. El deber del ejecutado de manifestar sus bienes y derechos susceptibles de embargo, suficientes para cubrir las responsabilidades reclamadas. Este debe aparece desde el requerimiento judicial, en el supuesto que el ejecutante no hubiera señalado en la demanda ejecutiva bienes del deudor o éstos resultaren insuficientes. Este requerimiento de manifestación de bienes va acompañado de un apercibimiento de las sanciones que se les pueden imponer – en la práctica forense brillan por su ausencia -, como mínimo por un delito de desobediencia grave (cfr. art. 556 del CP y art. 589.2 de la LEC), además de la imposición de multas coercitivas periódicas al ejecutado que no respondiere debidamente al requerimiento señalado que no impedirán la sanción penal.

Al margen de este deber de manifestación de bienes y derechos que pesa sobre el ejecutado, el juez competente podrá acordar, en cualquier momento de la ejecución, acordar la investigación del patrimonio del deudor a fin de trabar embargo sobre elementos suficientes para hacer frente a la condena. Así dispone el artículo 590 de la LEC que: “A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el Secretario judicial acordará, por diligencia de ordenación, dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al formular estas indicaciones, el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado. Cuando lo solicite el ejecutante y a su costa, su procurador podrá intervenir en el diligenciamiento de los oficios que hubieran sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentación de los mismos, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 1 del artículo siguiente. El Secretario judicial no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderdante.”

En cualquier caso, una vez que el patrimonio del deudor está localizado y deter­minado, hay que concretar, en su caso, los bienes y derechos que no son susceptibles de embargo, bien porque no pueden realizar­se, por no poseer valor económico o por circunstancias personales del ejecutado, de manera que la traba sobre esos elementos patri­moniales será nula. La STC 158/1993, de 6 de mayo, afirma en tal sentido que "...:toda regla especial de inembargabilidad introduce, como es evidente, un beneficio pa­ra los perceptores de las rentas así protegidas y, al tiempo, un límite del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes que ostentan sus posibles acreedores, efectos, uno y otro, que pueden ser contrastados como se plantea en el Auto que ha dado inicio a esta cuestión con lo dispuesto en los artículos 14 y 24.1 de la Constitución".

El embargo de bienes inembargables será nulo de pleno dere­cho, y el ejecutado podrá denunciar esta nulidad ante el tribunal mediante los recursos ordinarios, o por simple comparecencia an­te el tribunal si no se hubiera personado en la ejecución (art. 609 LEC). Sin carácter exhaustivo, son total o parcialmente inembarga­bles:

1.- Los bienes que carezcan, por sí solos, de contenido patri­monial (art. 605.3° LEC). Así, los derechos de la personalidad (que de modo expreso vienen excluidos de la acción subrogatoria), como el derecho a la vida, a la integridad física, al nombre de una persona física, a la libertad, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, etc. Obviamente, estos derechos son intransmi­sibles e irrenunciables, por lo que son inembargables, además de porque los derechos de la personalidad y las facultades que puedan derivar de ellos carecen de contenido patrimonial. Cosa diferente será que una lesión de estos bienes o derechos de lugar al resarcimiento de daños, que normalmente se traduce en una suma de dinero, entonces embargable total o parcialmente: in­demnizaciones por muerte o lesiones, por daños al honor o a la propia imagen, etc. Asimismo, resultan inembargables los derechos de carácter político (derechos de sufragio activo y pasivo, o derecho de peti­ción), honorífico, social o administrativo (como los derechos esta­tutarios de los trabajadores o funcionarios, salvo naturalmente las retribuciones económicas, en una cuantía determinada; un título académico, un acta de diputado o una condecoración).

2.- Los bienes de uso o dominio público, por no ser suscepti­bles de realización forzosa, al haber sido declarados inalienables o intransmisibles (art. 605.1.° de la LEC). A este respecto, el artículo 132.1 de la CE dispone que "la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad así como su desafectación". Son inembargables por esta causa:

· Los bienes destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos (art. 339.1 CC).

· Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, forta­lezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras no se otorgue su concesión (art. 339.2 CC).

· Los bienes de uso público de las Comunidades Autónomas, provincias y municipios, como las carreteras y caminos de alguna de estas Administraciones, las plazas, calles, fuen­tes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de ser­vicio general, costeadas por las mismas Administraciones públicas (arts. 344.1 CC y 79.3 y 80.1 de la Ley de bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985), y mientras estén destinados a ese uso general o a las necesidades de defensa del territorio.

3.- Por razones de interés público son inembargables, por es­tar así declarados por una disposición legal (art. 605.4.° de la LEC):

· Los bienes patrimoniales del Estado, Comunidades Autóno­mas o entidades locales.

· Los bienes y derechos integrados en el Patrimonio Nacional serían inalienables, imprescrip­tibles e inembargables (art. 6.2 de la Ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio Nacional). No se podrá dictar provi­dencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni contra las rentas, frutos o productos del mismo, debiendo a este respecto estar a lo que dispone la Ley de Administra ción y Contabilidad de la Hacienda Pública (art. 18 de la Ley de Patrimonio del Estado, y las leyes de patrimonio de las diferentes Comunidades Autónomas).

· Los bienes y derechos que integran el patrimonio de la Se­guridad Social (art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

Son embargables las aeronaves pertenecientes a empresas de tráfico aéreo, pero sin interrumpir el servicio a que es­tén destinadas. Las autoridades que lo decreten pondrán el hecho en conocimiento del Ministerio de Fomento (art. 132 de la Ley de 21 de julio de 1960). Asimismo, las explotaciones ferroviarias de transporte público, así como los vehículos, instalaciones, terrenos y dependencias afectos a las mismas, ya sea su utilidad pú­blica o privada, serán, inembargables, siéndoles aplicables idénticas reglas a las establecidas para las concesiones de servicios regulares de viajeros por carretera (arts. 153.2 y 184.3 de la Ley 16/1987, de 30 de julio.

No son embargables las concesiones administrativas de servicios públicos regulares permanentes de transpor­te de viaje por carretera y los vehículos e instalaciones a ellas destinados, sin perjuicio de que se pueda intervenir la explotación por mandato judicial, de cuenta y riesgo del acreedor, para que compruebe las recaudaciones y se haga cargo del porcentaje que se asigne para la amortización de la deuda (art. 86 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de orde­nación de los transportes terrestres). Tampoco son embargables las concesiones de autopistas de peaje (art. 28 de la Ley de 10 de mayo de 1972).

La propiedad forestal catalogada es inembargable; por ex­cepción se puede constituir hipoteca sobre los aprovecha­mientos de los montes afectados y la ejecución sólo podrá dirigirse contra la renta o aprovechamiento del monte gra­vado (art. 2.2 de la Ley de montes, de 8 de junio de 1957). Los recursos mineros que deban legalmente ponerse a dis­posición del Estado, en cuyo caso, cuando los tribunales decretasen su embargo, sólo será embargable el importe que arroje la valoración oficial de los mismos a medida que sea realizada la entrega (art. 115.2 de la Ley de minas, de 21 de julio de 1973). Los hidrocarburos, respecto de los que se establece disposi­ción semejante (vid. art. 65.2 de la Ley de hidrocarburos, de 27 de junio de 1974 y la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). Los montes vecinales en mano común son inembargables (art. 2.1 de la Ley 55/1980, de 11 de noviembre. Y art. 2 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre).

4.- Son inembargables, por estar prohibida su enajenación:

· El derecho a alimentos, por no ser renunciable ni transmi­sible a un tercero, aunque sí puede transmitirse el derecho a demandar las pensiones alimenticias atrasadas (arts. 151 CC y 270.1 del Código de familia de Cataluña, Ley 9/1998, de 15 de julio).

· Los derechos de uso y habitación, porque no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título (art. 525 del CC).

· Los derechos concedidos por las leyes especiales al arren­datario, porque la cesión o traspaso del arrendamiento o de los derechos (salvo el traspaso de local del negocio) consti­tuye causa para la resolución del contrato.

· La cualidad de heredero contractual en el heredamiento de Cataluña (art. 79 del Código de sucesiones por causa de muerte, Ley catalana 40/1991, de 30 de diciembre).

5.- Son inembargables, por estar indisolublemente unidos a otros bienes, como derechos accesorios (art. 605.2.° LEC):

· Las partes comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, que "no son en ningún caso susceptibles de divi­sión y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable" (art. 396.11 CC).

· Las servidumbres, que son inseparables de la finca o predio dominante a que activa o pasivamente pertenecen (art. 534 del CC).

· Los derechos de tanteo y retracto legales (los convenciona­les sí serían transmisibles), en cuanto se otorga al titular de otro derecho, reuniendo determinados presupuestos y para cumplir las finalidades prevenidas según el caso (arts. 1.522,1.523,1.639 CC, 25 LAU, entre otros).

· Los derechos de hipoteca, prenda o anticresis, de los que sólo puede disponerse junto con el crédito que garantizan (arts. 1.528 y 1.878 CC). Hay que tener presente una matización importante, y es que en ocasiones, y si el bien es productivo, aunque no pue­da embargarse, sí que es susceptible de otras medidas, ta­les como el embargo de frutos o rentas, a no ser que el de­recho a percibirlos también sea intransmisible. Y, por otro lado, hay que considerar los casos en los que el derecho es inembargable y realizable mediante ejecución forzosa, pero sí admite convenio de realización para pagar al ejecutante, por ejemplo mediante la redención de una servidumbre a favor de un predio titularidad del ejecutado, si el propie­tario del predio sirviente consiente, y paga una cantidad para pagar al ejecutante; o mediante la posposición de una hipoteca titularidad del ejecutado respecto de otra hipoteca posterior sobre el mismo inmueble, titularidad de un terce­ro que consiente y paga una cantidad por la mejora del ran­go de su hipoteca, y con esa suma se paga al ejecutante.

· El derecho de explotación de lo que constituya el objeto de una patente, por quien de buena fe lo viniera haciendo o hubiere realizado preparativos serios y efectivos para ello, antes de la concesión, que sólo pueden transmitirse junta­mente con la empresa (art. 54.1 de la Ley de patentes).

6. Por otras causas, resulta inembargables:

· Por acto de voluntad, en los casos de renta constituida a título gratuito sobre los bienes de una persona, en cuyo caso puede disponer el constituyente , al tiempo de otorgamiento, que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista (art. 1807 del CC): o la cesión de licencias contractuales o concesiones de sublicencias de patentes, a no ser que se hubiese convenido lo contrario (art. 75.3 de la Ley de patentes).

· Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas (art. 606.3.° LEC).

· Los bienes y cantidades declarados inembargables por Tra­tados ratificados por España (art. 606.5.° LEC).

· En general, serán inembargables aquellas otras cantidades así declaradas por disposiciones especiales con rango de ley (art. 605.4.° la LEC), como por ejemplo ocurre con las prohi­biciones de disponer derivadas de sustituciones fideicomi­sarias (art. 781 del CC), o con las prohibiciones de disponer pactadas por el titular de un bien en un negocio oneroso (art. 27 de la LH).

7.- Por razones de interés social o humanitario no pueden em­bargarse:

· El mobiliario y el menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general, los alimentos, combustible y otros bienes que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia (art. 606.1.° LEC).

· Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuan­do su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada (art. 606.2.° LEC). Se trata del beneficium competentiae, pero establecido de un modo amplio, dejando por tanto amplia discrecionalidad al órgano jurisdiccional para excluir o no bienes en el embargo. En este sentido, entende­mos que esta regla de proporcionalidad entre el valor de los medios de trabajo y el crédito a satisfacer, podría impedir el embargo de instrumentos de trabajo de alto valor para garantizar deudas pequeñas, o el embargo de instrumentos de escasísimo valor respecto a la deuda en cuestión, que no sería útil para satisfacer al acreedor y sin embargo provo­ carían gravísimos perjuicios para el trabajo del ejecutado.

· El salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario míni­mo interprofesional (arts. 607.1 de la LEC, 27.2 del Estatuto de los Trabajadores y 21 de la Ley de 30 de abril de 1987, de Clases Pasivas del Estado, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987; e integra también el beneficium competentiae). Como hemos tenido ocasión de analizar en otro artículo, los salarios, sueldos, pensiones, jornales o retribuciones que sean superiores al salario mínimo interprofesional, son parcialmente embargables conforme a la siguiente escala (art. 607.2 LEC), acumulándose todas las percepciones que obtenga el ejecutado para deducir una sola vez la parte in­embargable o su cónyuge cuando el régimen no sea el de gananciales (art. 607.3). Recordemos la escala:

1. Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo interprofesional, el 30 por 100.

2. Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional, el 50 por 100.

3. Para la cuantía adicional hasta el importe de equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional, el 60 por 100.

4. Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional, el 75 por 100.

5. Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 por 100.

De todos modos, en atención a las cargas familiares del eje­cutado, el tribunal podrá aplicar una rebaja entre el 10 y el 15 por 100 a las cantidades que resulten de los porcentajes hasta el quinto salario interprofesional (art. 607.4 LEC). Si los salarios, jornales, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieren gravados con descuentos permanentes o transitorios de carácter público, atendiendo a la normativa fiscal, tributaria o de la SS, la cantidad líquida que, deducidos és­tos, perciba el deudor será la que sirva de tipo para regular el embargo (art. 607.5 LEC). La inembargabilidad total o parcial de los salarios, sueldos, pensiones o retribuciones aludidas no regirá cuando el em­bargo o la retención tenga por objeto el pago de alimentos debidos por disposición directa de la ley, incluidos los pro­nunciamientos de las resoluciones judiciales dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos; en estos supuestos el tri­bunal fijará la cantidad que pueda ser embargada (art. 608 LEC).

Por último, no puede olvidarse que estas reglas sobre retri­buciones periódicas no se aplican a rendimientos del capi­tal, ni a ingresos procedentes de actividades profesionales o mercantiles autónomas (art. 607.6 de la LEC).

· Los derechos de explotación de los autores de obras protegidas por la propiedad intelectual, aunque pueden embar­garse sus frutos o productos, que tendrán a estos efectos la consideración de salarios (art. 53.2 del Real Decreto Legis­lativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual).

· Las cuotas sindicales (art. 5.3 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical).

· Las aportaciones de los socios de las cooperativas, así co­mo el fondo de educación y promoción de las mismas (Disp.Ad. 3a y art. 56.5 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, norma que se reproduce en las Leyes de Co­munidades Autónomas).

El ejecutado podrá denunciar es­ta nulidad de la traba sobre elemento patrimonial inembargable, ante el tribunal, y mediante los recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el Tribunal si no se hubiera personado en la ejecución ni deseara hacerlo (art. 609.11 LEC). La impugnación de la presente diligencia de embargo se tramita y resuelve, según el art. 224.3 LEC, de conformidad con lo previsto para el recurso de reposición. Hay que tener presente que esta nulidad del embargo puede denunciarse en cualquier momento antes de la enajenación del elemento indebidamente trabado y conllevará el alzamiento de la medida.

Biografía consultada:

· M.ª Isabel González Cano. Embargo de Bienes y Derechos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Editorial Tirant Lo Blanch. “Abogacía Práctica”. 2009.

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11 de abril de 2011

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Noticias Legislativas: El TS admite que un solo fallo fije la jurisprudencia y otras…

noticias Varias noticias legales han aparecido en el día de hoy que merecen ser reseñadas.

I.- Aprobado el Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. La iniciativa, que se enmarca en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012, representa un importante impulso normativo para aliviar de carga de trabajo a juzgados y tribunales mediante la resolución de este tipo de conflictos en el ámbito extrajudicial. Por tanto, los ciudadanos podrán resolver sus diferencias sin necesidad de acudir a un juicio.

Circunscrita al ámbito de competencias del Estado, la Ley de Mediación articulará un marco mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las disposiciones aprobadas por las Comunidades Autónomas. Asimismo, el Proyecto incorpora al Derecho español la Directiva Comunitaria del 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación transfronteriza en asuntos civiles y mercantiles.

II. Se rechaza el recurso del BBVA contra el auto que admitió la entrega de la vivienda como pago de la hipoteca

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra ha rechazado el recurso de nulidad planteado por el BBVA contra el Auto que admitía la dación en pago para saldar la hipoteca.

La Audiencia señala que no se puede entrar en el fondo de la cuestión en litigo "sino únicamente denunciar y ,en su caso, subsanar la vulneración de un derecho fundamental" y "en consecuencia, no procede revisar la fundamentación jurídica" por la que fue desestimado aquel recurso de apelación.

"Por otra parte no admitimos que se tache de irrazonable o arbitraria nuestra resolución", añade, y puntualiza que con base en los datos obrantes en la causa, "entre otros la propia valoración del inmueble dada, aceptada e impuesta por el BBVA a efectos de subasta", se consideró que el crédito reclamado por el banco "ya estaba satisfecho" puesto que no acreditó "por falta de diligencia" que valiera menos ahora que en el momento de concesión del préstamo.

Asimismo, defiende que el auto recurrido por el banco está "fundado en derecho" y recuerda que se han dictado resoluciones judiciales en el mismo sentido por otros órganos judiciales.

III. El TS admite que un solo fallo fije la jurisprudencia

El magistrado Xiol Ríos, presidente de la Sala de lo Civil del TS, anunció durante su intervención en el II Congreso Internacional de Derecho Concursal, que las Salas del Supremo consideran que basta con una sentencia del Alto Tribunal que unifique doctrina con valor casacional de las Audiencias Provinciales para que se considere que ya se ha fijado jurisprudencia sobre esa materia.

Según informa el Diario El Economista, Xiol explicó que el TS se está olvidando del sentido clásico de la jurisprudencia, que parecía una emanación de la repetición de sentencias y está evolucionando en estos conceptos. Justificó, que este concepto de unificación de doctrina es el que ha llevado a los magistrados del Supremo a solicitar el incremento del capital mínimo para poder recurrir en casación, que el Gobierno ha introducido en el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización de la Justicia.

Explicó, que "se trata de que el recurso de casación no sea una tercera instancia, sino que se cumpla la Ley de Enjuiciamiento Civil y la actividad se centre en el interés casacional y no en la cuantía económica. Así, podrán abordarse asuntos que estén por debajo de los 800.000 euros e, incluso por debajo de los 150.000 euros, lo que aumentará la seguridad jurídica para todos los ciudadanos".

Sobre el actual proyecto de Ley Concursal, dijo que "los asuntos concursales se rigen en su totalidad por el interés casacional y no por su cuantía económica" y comentó que la jurisprudencia del Supremo ha abordado importantes interpretaciones sobre aspectos de la actual Ley, aunque los litigios se han abordado con la norma anterior

IV. La Comisaria Europea de Justicia anuncia que antes del verano presentará una propuesta para que se puedan borrar completamente los datos personales en las redes sociales

La comisaria de Justicia, Viviane Reding, anunció recientemente que antes del verano presentará una propuesta legislativa para proteger en las redes sociales. El objetivo es que los usuarios puedan exigir a empresas como Facebook que borren completamente sus datos personales o fotos cuando se den de baja en el servicio.

El próximo 25 de mayo vence el plazo para que España se adapte a la Directiva de tratamiento de datos personales. En este contexto, los equipos jurídicos de Google, Facebook, Microsoft y el resto de empresas afectadas preparan sus estrategias legales de cara a los pleitos pendientes que responden a sanciones de la Agencia y ante las demandas futuras que la entrada del derecho al olvido online en la agenda legislativa europea y española va a causar.

El próximo 25 de mayo concluye el plazo de transposición de la Directiva 2009/136/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la intimidad. La transposición en España es a través de modificaciones en la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones.

La Agencia de Protección de Datos constata que crece por momento el número de ciudadanos que solicita que tutele sus derechos. Hay unas 90 resoluciones sobre derecho al olvido, 5 de ellas, alguna sobre Google, están en la Audiencia Nacional

Más Información en Difusión Jurídica

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6 de abril de 2011

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La declaración de determinadas cláusulas bancarias abusivas en préstamos e hipotecas por la STS 792/2009, de 16 de diciembre

Inicialmente en este artículo pensaba exponer arduamente el tema del acceso al Registro de la Propiedad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario. A modo de introducción cabe reseñar que la cláusula de vencimiento anticipado estipulada en un contrato de préstamo viene a suponer un pacto o acuerdo en cuya virtud el acreedor se reserva la facultad de dar por vencido el crédito y anticipar la realización o ejecución de la hipoteca ante un eventual incumplimiento de alguna de las denominadas obligaciones accesorias impuestas la deudor o si se producen alguna de las circunstancias previstas en el propio contrato a las que se les atribuye la referida consecuencia.

Sin embargo, con el único propósito de de no elaborar un trabajo excesivamente extenso y ciertamente farragoso en su lectura, me parece más oportuno elaborar un pequeño resumen de la importantísima STS 792/2009, de 16 de diciembre, relativa a las Cláusulas bancarias declaradas abusivas conforme a la normativa legal sobre Consumidores y Usuarios que ya tuvimos ocasión de tratar de pasada en este artículo el pasado año, aunque si analizar las citadas cláusulas y el razonamiento del alto tribunal.

A modo de recordatorio, el Tribunal Supremo - Sala de lo civil -, dictó la referida sentencia 792/2009, en méritos de un recurso de casación dimanante de un procedimiento judicial promovido por la OCU (Organización de Consumidores y Usuarios) contra diversas entidades financieras, declarando legales e ilegales determinadas estipulaciones financieras presuntamente abusivas.

El contenido de esta sentencia es sumamente relevante y poseedor de un gran interés jurídico porque ordena la inscripción de la misma en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación – vid. críticas sobre la publicidad de este registro al final del artículo.

De esta forma, una vez se produzca, conforme al  artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

1. Cláusulas abusivas sobre préstamos e hipotecas

En una apretada síntesis – para más detalles recomiendo encarecidamente la lectura íntegra del texto de la sentencia - las estipulaciones más destacadas a efectos de la autorización notarial y calificación registral de préstamos hipotecarios, son las siguientes:

· Estipulaciones legales por no ser abusivas:

a) Cobertura hipotecaria en garantía de posibles costas de ejecución.-

"La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. (...) Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria".

b) Pacto de liquidación unilateral por la entidad financiera.-

"El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4°, 572.2 y 573.1, 3° LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto.", 

c) Pacto de compensación de la deuda con cualquier crédito que el mismo deudor tenga con la entidad (salvo que se refiera a la totalidad de un crédito indistinto de varios titulares).-

"Nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto."    (...) no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa".

d) Vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota. -

"La doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.  Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual",

e) Vencimiento anticipado por arrendamiento urbano de vivienda (ya que, según art 13.1 LAU ha de respetarse durante 5 años).-

· Estipulaciones ilegales por abusivas:

a) Vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor.-

"La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya "acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia", y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente­ para ejercitar la facultad resolutoria contractual. Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva."

b) Vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores sujetos a purga (todos los distintos de el de vivienda).-

"La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:  a)    Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente. b)    Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas. c)    Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse "per se" desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar."

c) Prohibición o limitación de la facultad de arrendar. -Idem.

d) Prohibición o limitación de la facultad de enajenar.-

"No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del "adquirens". "

d) Renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito. (El T.S. considera inaplicable el art 242 del RH que lo permite).-

" La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido"  (...) " Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU."

e) Vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias.-

"...resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio."

f) Vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca por motivos ajenos al prestatario. -

"Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que "recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente", y que no tiene en cuenta que es "suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo" [el préstamo]. En definitiva "lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes", y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo."

Además, esta sentencia contiene ciertos razonamientos jurídicos sobre otras materias extra-hipotecarias, como la  de responsabilidad por uso de tarjetas, cheques, cajeros automáticos, por lo que resulta aconsejable iniciar una lectura del texto completo de la sentencia, pues matiza la interpretación de las concretas cláusulas sometidas a su consideración. 

A día de hoy, lamentablemente resulta extremadamente difícil averiguar si se ha procedido a la inscripción de estas cláusulas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación como abusivas, pues no cabe la posibilidad de acceder telepáticamente al mismo – aconsejo la lectura de este magnífico artículo titulado “Por qué no se permite el acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación? ” para una mejor comprensión de este problema.

Desde luego, este aspecto es importante para que su eficacia afecte a todos los consumidores que tengan una de estas cláusulas en sus contratos. En cualquier caso, sobre críticas a este polémico registro resulta muy ilustrativo el artículo publicado por el Profesor de Derecho Civil D. Miguel Gómez Perals, titulado “La Nulidad De Las Condiciones Generales De Contratación En La Calificación Registral[1]

[1] (Miguel Gómez Perals. «LA NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.». principal, 2006 (Especial Coloquio) NUL. Estudios sobre invalidez e ineficacia. Nulidad de los actos jurídicos document.php?id=281. Universidad de La Laguna). (vid. apartado 2.b). Publicado en codigo-civil.org.

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4 de abril de 2011

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Aprobado por el Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley de Servicios de Atención al Cliente

El Consejo de Ministros ha aprobado – el pasado día 1 de abril de 2011 -, un Anteproyecto de Ley de Servicios de Atención al Cliente, cuya regulación tiene como objetivo principal paliar las deficiencias detectadas en la prestación de estos servicios por parte de las grandes empresas. Aunque aún está pendiente de su trámite parlamentario, el Consejo de Ministros pretende que las grandes compañías eliminen los contestadores automáticos que atienden las líneas telefónicas dedicadas a reclamaciones y quejas de los consumidores.

Esta ley pretende mejorar los derechos de los consumidores al establecer para las grandes empresas que ofrecen servicios de interés general la obligación de disponer de un sistema eficaz para facilitar información, atender y resolver las quejas y reclamaciones ágilmente. Perseguir fijar un plazo máximo para que las empresas resuelvan las reclamaciones de sus clientes, y que la atención telefónica sea gratuita, ágil y personalizada e Impedir que el servicio de atención al cliente proporcione ingresos adicionales a la empresa a costa del usuario o sea utilizado para ofrecer otros productos al cliente.

Esta Ley por la que se regulan los servicios de atención al cliente obliga a las empresas «de interés general» a establecer líneas de teléfono gratuitas para atender estos servicios y cualquier tipo de información, avería o incidencia. La medida afecta a las entidades suministradoras de telefonía, agua, gas y electricidad; a las de servicios de transporte, asistenciales y sanitarios; a los medios audiovisuales y a las entidades de servicios financieros y de seguros. A partir de ahora, estas compañías pondrán empeño en facilitar un servicio más ágil y rápido. Por ello, responderán las llamadas en menos de un minuto evitando así las largas esperas que colman la paciencia de muchos consumidores cuando reclaman. Y no aprovecharán la oportunidad para ofrecer productos y ofertas comerciales. En empresas que prestan servicios básicos (telefonía, electricidad, gas y agua) se cuidará al cliente durante las 24 horas del día y los 365 días del año.

La nueva ley también acaba con la letra pequeña y las cláusulas «draconianas» que existen en algunos contratos con estas empresas. Se las obliga a que los documentos que firme el cliente sean transparentes y claros. La ley obliga a que en el plazo de un mes la empresa responda a cualquier queja. El texto incide también en la necesidad de mejorar la calidad de los servicios de atención al consumidor, sobre los que se realizará un seguimiento con una puntuación. Por ejemplo, establece que toda queja tenga asignado un número o clave identificativa de tal manera que se tenga constancia en todo momento del estado de su tramitación.

Fuente. Moncloa

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