30 de mayo de 2011

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Algunas consideraciones sobre la adopción de la guarda y custodia compartida en los procedimientos de separación o divorcio de mutuo disenso. El art. 92.8 del CC.

custodia-compartida A modo de introducción del presente esbozo jurídico, inicialmente resulta conveniente realizar una especial referencia sobre un principio básico y fundamental que informa el marco jurídico-procesal regulador del Derecho de Familia y, en especial, de la guarda y custodia de los hijos menores de edad en las situaciones de crisis matrimoniales y que constituye la idea básica sobre la que gira la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (Cfr. artículo 2: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (…)”.

Este principio es el favor filii o protección jurídico-legal de los menores, concretándose en procurar satisfacer el interés de los hijos menores de edad y la búsqueda de su mayor estabilidad personal, afectiva y familiar, por encima de los intereses y/o derechos particulares de los progenitores, sin perjuicio del derecho de éstos de relacionarse con sus hijos - Cfr. el artículo 39.3 de la CE, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, el artículo 39.2 de la CE la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos y el artículo 92.1 del CC que determina que “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.

Esta necesaria protección de los menores – pues cabe incidir en el hecho de que éstos son los mayores perjudicados cuando se produce una ruptura del vínculo marital -, viene expresa y abundantemente reconocida en la jurisprudencia como aquél principio fundamental que ha de presidir el criterio judicial en la determinación de la guardia y custodia de los menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en los Tratados y Resoluciones de las Organizaciones Internacionales (Declaración Universal de los Derechos del niño de 1959, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, etc…) y en el resto de nuestro ordenamiento jurídico positivo – excesivamente fragmentado por regulaciones jurídicas heterogéneas y contradictorias.

Sentada esta premisa, y ante la falta de un concepto legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha identificado la guarda y custodia con el deber de los padres de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía (vid. STS de 19 de octubre de 1983) y que a la postre viene a significar con quién va a convivir los hijos cuando se produce la separación o el divorcio. Sin embargo, no debe confundirse con la figura de la patria potestad, siendo esta última el género y aquélla otra la especie. La patria potestad puede ser definida como aquel conjunto de derechos y deberes que cada progenitor ostenta en relación con sus hijos menores de edad y no emancipados – incluyendo los mayores de edad en determinadas circunstancias -, y tiene por objeto su cuidado, desarrollo y educación integral y comprende la guarda, representación y administración de sus bienes.

Como regla general, cuando se produce una separación o divorcio, no queda afectada la titularidad sobre la patria potestad – que seguirán ostentando ambos progenitores -, salvo que concurra el supuesto previsto en el artículo 92.3 del CC: “En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”. Ahora bien, tras la crisis matrimonial el ejercicio de la patria potestad corresponde al cónyuge que ostente la guarda y custodia, salvo que la sentencia judicial diga otra cosa – Cfr. artículo 156 del CC. Mas los cónyuges podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges (art. 92.4 del CC).

La guarda y custodia de los hijos menores de edad puede fijarse en convenio o sentencia y cabe adjudicarla indistintamente a cualquiera de los progenitores (guarda y custodia exclusiva) concediéndosele al otro un régimen de visitas – habitualmente suele otorgarse a la madre -, o conjuntamente a ambos (guarda y custodia compartida). En caso de existir mutuo acuerdo entre los cónyuges, el papel del juez se limita a aprobar y ratificar el convenio regulador, cuidando de que el mismo no constituya un riesgo para el interés de los menores: “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”, proclama el artículo 90 del Código Civil – Cfr. art. 777 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

A mi juicio, el principal escollo que presenta la reforma de 2005, en relación al reconocimiento ex lege de la custodia compartida, aparece en aquellos procesos judiciales de separación o divorcio denominados contenciosos o de mutuo disenso; rechazando algunos pronunciamientos judiciales qué, en estos supuestos, se garantice adecuadamente el interés del menor. En estos casos, en los que no existe voluntad unitaria de los progenitores por la adopción de la custodia compartida, y es solicitada por uno de ellos – mayoritariamente el padre -, a la hora de decidir que progenitor debe ostentar la guarda y custodia – como hemos señalado más arriba -, rige el principio del beneficio del menor. De esta forma, el Juez de Primera Instancia o de Familia ponderará el interés de aquél y deberá tener en cuenta, entre otros, varios factores o criterios de atribución que, según la doctrina jurisprudencial, pueden ser los siguientes:

  1. Respetar el derecho del menor a ser oído – si se estima necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años (Cfr. art. 92.2 del CC y art. 770.4 de la LEC).
  2. La edad de los hijos.
  3. Procurar no separar a los hermanos.
  4. Valorar las necesidades afectivas y emocionales de los hijos.
  5. Valorar la disponibilidad de los padres para poder prestar una mejor atención y cuidado (recursos económicos, proximidad de los domicilios de los padres) y sus aptitudes personales.
  6. Valorar la dedicación de cada progenitor.
  7. Comprobar la cercanía de otros miembros de la familia.
  8. Valorar objetivamente el resultado de los informes periciales legalmente exigidos.

En referencia a la idoneidad de la custodia compartida, sus partidarios mantienen la firme convicción que la misma contribuye a mejorar la relación paterno-filial con cada uno de los padres y a asegurar sus derechos. La principal ventaja ya la puso de manifiesto la SAP de Valencia de 22 de abril de 1999 (mucho antes de la aprobación de la ley de 2005): “se trata de instalar al niño en un ambiente de relación con sus padres, que le permita estar seguro de que aunque éstos se hayan separado, ninguno se ha separado de él”. El principal inconveniente, asumiendo que se hayan dado las circunstancias idóneas para adoptar la medida, es el peregrinaje del menor de un domicilio a otro. Asimismo, para los progenitores la medida, como siempre en el supuesto que se den las condiciones adecuadas, también es ventajosa dado que no solamente ambos pueden mantener la relación con sus hijos sino que se da una corresponsabilidad en las obligaciones para con éstos.

En cualquier caso, la ausencia de previsión legal de la custodia compartida despareció con la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que la introdujo por primera vez en nuestro Derecho de Familia, en el artículo 92 del Código Civil – haciéndose eco de la demanda de buena parte de la sociedad y contribuyendo a resolver las divergentes interpretaciones surgidas de las resoluciones judiciales de los Jueces de Primera Instancia o de Familia y de las Audiencias Provinciales.

De forma extremadamente concisa, cabe reseñar que, de conformidad con el precepto reseñado, la custodia compartida puede acordarse a través de dos procedimientos distintos:

a) En procesos separación o divorcio de mutuo consenso solicitados de conformidad con el artículo 777 de la LEC (separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro), por la vía del art. 92.6 del CC: “se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

b) En procesos de separación o divorcio de mutuo disenso o contenciosos, dónde no existe acuerdo en los cónyuges tramitados por las reglas establecidas en el artículo 770 de la LEC. En estos supuestos, el problema se suscita porqué no existe conformidad de los progenitores en la adopción de la custodia compartida y es solicitada por, al menos, uno de ellos. Así, de forma residual o excepcional, puede acordarse por la vía del art. 92.8 del CC: “excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

En referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la atribución de la guarda y custodia la STS de 1 de octubre de 2010 recuerda el razonamiento dispuesto en la sentencia de 10 septiembre 2009, que interpretó el art. 92 del CC en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (…)".

Desde un punto de vista puramente estadístico, diferentes estudios demuestran que una de cada diez custodias compartidas se adopta judicialmente sin que exista acuerdo previo entre los padres. Resulta ocioso señalar que – con independencia de otras cuestiones que más abajo serán objeto de comentario -, las resoluciones judiciales que se inclinan por elegir el modelo de custodia compartida como el más adecuado, aun sin acuerdo entre los progenitores, es perfectamente legal siempre y cuando se dicte fundamentándolo en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.8 del Código Civil.

No obstante, en estos casos, la decisión del juez, en aras de la concreción del interés del menor – concepto vago, difuso y variable en función del intérprete y del menor- no se ve fundamentada en la existencia de una serie de criterios legales, como nos recuerda la STS de 8 de octubre de 2009, en su F.J. Quinto (reiterada en las STS de 10 y 11 de marzo de 2010):

“Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.”

En este sentido, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores.

De un análisis del derecho comparado puede exponerse los principales criterios que rigen en los distintos ordenamientos para coadyuvar al juez en el momento de decidir si otorgar o no la guarda y custodia compartida en caso de desacuerdo de los progenitores (STS de 8 de octubre de 2009, F.J. Quinto):

  1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
  2. Los deseos manifestados por los menores competentes.
  3. El número de hijos.
  4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
  5. Los acuerdos adoptados por los progenitores.
  6. La ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros.
  7. El resultado de los informes exigidos legalmente.
  8. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La adopción de la custodia compartida tiene carácter excepcional, siendo la regla general la custodia exclusiva (no así en el Derecho foral catalán y aragonés, como más abajo tendremos ocasión de exponer) y queda sujeta a los siguientes requisitos:

  1. Que lo haya solicitado alguna de las partes en la propuesta de convenio regulador o ambas en el transcurso del procedimiento. Por tanto, no cabe acordarla de oficio, sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés de los hijos menores.
  2. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal.
  3. Que se fundamente que sólo mediante la adopción de la custodia compartida se protege el interés superior del menor.
  4. Que cualquiera de las partes no se encuentre incursa en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género – como más adelante desarrollaremos.
  5. Asimismo, en el artículo 92.9 del CC se ofrece la posibilidad al juez de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores - prueba pericial no vinculante y sujeta a la regla general de valoración de las pruebas.
  6. Que se haya sido oído el menor de edad cuando tenga suficiente juicio y se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).
  7. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (artículo 92.6).

En este sentido, resulta sumamente alentador el informe - propuesto por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad -, elaborado por la Fundación Themis de Mujeres Juristas, con el objetivo de saber cuánto y en qué circunstancias los tribunales de justicia han atribuido la guarda y custodia compartida no existiendo acuerdo previo entre las progenitoras y los progenitores.

De una atenta lectura de este estudio, se colige que el verdadero problema en la concepción o denegación de la custodia compartida es que la inmensa mayoría de las sentencias judiciales no razonan debidamente su decisión; los jueces no se detienen a valorar y fundamentar la misma, ni a dar a cada caso el tratamiento personalizado que, por la delicadeza del asunto, se requiere. Así, de un total de 759 sentencias analizadas, 90 carecen de cualquier tipo de fundamentos legales y la inmensa mayoría (82,21% ó 624 sentencias) mencionan el Código Civil (Cfr. Págs. 25 y ss. del “Estudio de la Jurisprudencia de los años 2006, 2007 y 2008 emanada de las Audiencias Provinciales, relativas a la aplicación del artículo 92.8 del Código Civil, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio” )

Sin poner en entredicho la legalidad de estas sentencias, cabe recordar que la motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la CE y una obligación recogida en el art. 218 de la LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece recogido en el art. 469.1, 2º de la LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de las actuaciones (Cfr. art. 476.2,4 de la LEC ).

Por otra parte, las funciones del Ministerio Fiscal se establecen en la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que regula su Estatuto Orgánico. El Ministerio Fiscal es un órgano constitucional, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad y tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

La Circular 1/2001, de 5 abril, de Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, dictada por la Fiscalía General del Estado, contiene importantes instrucciones en relación a los procesos matrimoniales, destacando que:

“(…) Es obligada la intervención del Fiscal en la vista, participando en la práctica de la prueba propuesta por las otras partes, proponiendo a su vez prueba propia, formulando alegaciones en defensa de los intereses de los hijos menores e incapaces y controlando el contenido de los acuerdos que sobre medidas definitivas hayan alcanzado las partes. También habrá de tomar parte en la prueba que se practique en los treinta días siguientes a la vista -art. 770.4ª LEC- y en la exploración de los hijos menores o incapacitados, los cuales han de ser preceptivamente oídos si tienen suficiente juicio para ello y en todo caso si han cumplido los doce años de edad, pues la formación del criterio correcto sobre el interés del menor exige un contacto y comunicación directa con el mismo, en una comunicación fluida y personal (…)”.

Al margen de lo anterior, el apartado 8 del artículo 92 del CC, exige que el Juez, antes de poder acordar el régimen de guarda y custodia en un procedimiento contencioso, recabe informe favorable del Ministerio Fiscal. Esta exigencia legal ha resultando ser objeto de una gran controversia y disputa jurídica, hasta el punto de que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra planteó una cuestión de inconstitucionalidad (Sentencia de 20 de enero de 2010. Cuestión admitida a trámite por el TC en fecha 19 de mayo de 2010) de la norma citada por entender que colisiona con el sistema de protección jurídica de los intereses superiores de los niños – Cfr. artículo 39 de la CE (siendo su precedente inmediato la AP de Las Palmas, en la sentencia de 13 octubre de 2006. Cuestión admitida a trámite por el TC en fecha 14 de abril de 2010).

En primer lugar, es conveniente precisar que - siguiendo la línea formulada por la doctrina más especializada -, esa necesidad de un informe favorable del Ministerio Fiscal debe ser entendida e interpretada desde la óptica del interés superior del menor. Es decir, se puede entender que es preciso un informe favorable del Ministerio Fiscal, que puede ser expreso o tácito. Por tanto, se debe entender que hay informe favorable siempre que el Ministerio Fiscal no informe de forma motivada su negativa expresa a esa guarda y custodia compartida.

En segundo lugar, siguiendo el razonamiento de la meritada STS de 29 de septiembre de 2009, esta exigencia contenida en el art. 92 del CC, debe completarse con el art. 91 del mismo cuerpo legal, donde dice que el juez tiene una amplia facultad para decidir cuál debe ser la situación adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder; y por otro lado del art. 92.6 donde dice que el Juez debe valorar las alegaciones de las partes y pruebas practicadas. Es decir, que el pronunciamiento judicial no se encuentra vinculado por el informe negativo del Ministerio Fiscal, pudiendo el juez acordar la custodia compartida, siempre que se cumpla la condición de fundamentar la decisión de la resolución en el interés superior del menor. Por tanto, en ningún caso debe considerarse el informe del Ministerio Fiscal como un requisito sine qua non, sea cual sea su contenido, que habilite al juez a dictar su resolución en el sentido expuesto por el fiscal, debiendo valorarse el mismo junto al resto de medios de prueba que se hayan practicado. A mi juicio, defender la opinión contraria vulneraría la función jurisdiccional proclamada en el artículo 117 de la CE y en el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En cuanto al Derecho Foral, dos CCAA han legislado sobre este modelo de custodia, de forma divergente a lo establecido en el marco jurídico estatal. En primer lugar, la CCAA de Catalunya ha legislado regulando la custodia compartida, mediante la aprobación del Libro Segundo del Código Civil sobre la persona y la familia, por la Ley 25/2010 de 14 de mayo – que entró en vigor el 1 de enero de 2011. En esta ley – en el art. 233-10 - se da preferencia a aquello convenido por los padres en el llamado “plan de parentalidad” y en su defecto: La autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

Además, el Código catalán ofrece, a diferencia del Código Civil, unos criterios para determinar la atribución de la guarda y custodia de los menores en su art. 233-11.1: “Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, debe tenerse en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderadas conjuntamente:

  1. a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los respectivos hogares.
  2. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
  3. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con ambos progenitores.
  4. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercían para procurarles el bienestar.
  5. e) La opinión expresada por los hijos.
  6. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En segundo lugar, en parecidos términos, la CCAA de Aragón aprobó la Ley 2/2010, de 26 de mayo, que entró en vigor el pasado día 8 de septiembre de 2010 y que actualmente se encuentra derogada – estuvo vigente hasta el pasado día 23 de abril de 2011 -, por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. En su artículo 80 se prevé la adopción preferente de la custodia compartida en base a una serie de criterios legales, en estos términos: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:

  1. a. La edad de los hijos.
  2. b. El arraigo social y familiar de los hijos.
  3. c. La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
  4. d. La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
  5. e. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
  6. f. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

(…)”.

Antes de finalizar, como señalamos más arriba, el apartado 7 del art. 92 del CC establece que no procederá la custodia compartida cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. A continuación añade que tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. La literalidad del precepto es la siguiente:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”

En relación a este precepto, cabe señalar que el párrafo primero del artículo 92.7 debería ser completado con el párrafo segundo del mismo precepto, en el sentido de que ninguna norma impide que, aunque no haya proceso penal por meros indicios, se pueda no otorgar la guarda y custodia compartida y que se debe hacer extensiva la prohibición del artículo 92.7 del Código Civil para no atribuir la guarda y custodia en exclusiva a quien esté incurso en un proceso penal por alguno de los tipos que se enumeran en el párrafo primero de dicho artículo 92.7, cuando existan contra el mismo indicios fundados de violencia doméstica (Conclusiones sobre las reformas del derecho de familia. II.º encuentro institucional de jueces y magistrados de familia, fiscales y secretarios judiciales, con abogados de la asociación española de abogados de familia. Noviembre de 2005.)

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 52/2011, de siete de abril, siendo ponente D.ª Encarnación Roca Trías, resolviendo, en esencia dos cuestiones: la relativa a la no vinculación del juez por los dictámenes emitidos por los servicios psico-sociales y la segunda, si habiendo sido condenado el marido por un delito que no constituye un supuesto de violencia de género – condena de una falta de amenazas y coacciones a la esposa por sentencia firme-, puede éste usarse como argumento para no acordar la guarda y custodia compartida. El razonamiento del tribunal, este último supuesto, es el siguiente:

“ El referido delito no se encuentra incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta (…) Se trata solo de uno de los argumentos utilizados por la Sala sentenciadora para decidir sobre la medida de guarda y custodia compartida, juntamente con otros relacionados con las relaciones entre los hijos y sus progenitores y todo ello en argumentos relativos a la protección del interés del menor”.

 

Bibliografía consultada:

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24 de mayo de 2011

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Actualidad BOE – Boletín Oficial del Estado

En estos últimos días, han aparecido publicadas en el BOE dos normas legales de cierto interés.: el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, por el que se modifica el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto424/2005, de 15 de abril y la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

I.- Modificación del Reglamento sobre prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios

Se ha publicado en el BOE de hoy, día 24 d mayo de 2011, el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, por el que se modifica el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto424/2005, de 15 de abril.

El artículo 22 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, establece el concepto y el ámbito de aplicación del servicio universal, el cual se entiende como el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible. A su vez, los artículos 23 y 24 de la referida Ley General de Telecomunicaciones contienen las disposiciones relativas a la designación de operadores para la prestación de los distintos elementos del servicio universal, a la determinación del coste neto derivado de su prestación y al mecanismo de financiación del mismo.

Es el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, el que desarrolla, en sus artículos 27 a 51, las previsiones de la citada Ley General de Telecomunicaciones en lo referente al servicio universal, especificando los elementos o servicios que conforman el servicio universal, los requisitos de calidad, de accesibilidad y de asequibilidad aplicables, el procedimiento de designación de operadores encargados de su prestación, así como el procedimiento, a cargo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para la determinación del coste neto y su financiación.
Con ambas normas se completó la transposición al derecho nacional de las disposiciones relativas al servicio universal contenidas en la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en la que se establece el marco común del servicio universal para toda la Unión Europea.
De acuerdo con dicho marco, los Estados miembros vienen obligados a garantizar, entre otros, que se satisfagan todas las solicitudes razonables de conexión desde una ubicación fija a la red telefónica pública, debiendo permitir dicha conexión, entre otros, transmisiones de datos a velocidades suficientes para acceder de forma funcional a Internet, teniendo en cuenta las tecnologías dominantes utilizadas por la mayoría de los abonados y la viabilidad tecnológica.

Para la determinación de la velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet, el considerando 8 de dicha directiva la limitaba a la banda estrecha, dejando para una posibilidad posterior la incorporación de velocidades de banda ancha en el servicio universal.

Esta situación cambió con la aprobación de la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, por la que se modifican, entre otras, la Directiva 2002/22/CE. El considerando 5 de la citada Directiva 2009/136/CE, recoge que le corresponde a los Estados miembros la facultad de determinar la velocidad de transmisión de datos que permita el acceso funcional a Internet, teniendo en cuenta las específicas circunstancias de los mercados nacionales.

En aplicación de esta facultad otorgada a los Estados miembros, el artículo 52 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece que la conexión a la red pública de comunicaciones electrónicas con capacidad de acceso funcional a Internet, garantizada por el servicio universal de telecomunicaciones, deberá permitir comunicaciones de datos en banda ancha a una velocidad en sentido descendente de 1Mbit por segundo.
Dicho precepto legal contiene, igualmente, un mandato al Gobierno para que, en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible, mediante Real Decreto establezca las condiciones de acceso de banda ancha a la red pública.

Asimismo, la Directiva 2009/136/CE introduce otras modificaciones de carácter más técnico a las disposiciones relativas al servicio universal contempladas en la Directiva 2002/22/CE, tales como la diferenciación conceptual entre red y servicio, que abre la puerta a la designación de operadores distintos para ambos elementos, facultando asimismo a los Estados miembros en aras de una mayor eficiencia en el proceso de designación a establecer condiciones que incluyan, entre otras, la agrupación de zonas geográficas o componentes o el establecimiento de un período mínimo de designación. Asimismo se refuerzan las disposiciones dirigidas a los usuarios finales con discapacidad, la posibilidad de establecer otros puntos de acceso a la telefonía vocal que no sean necesariamente teléfonos públicos de pago y la obligación del operador designado de comunicación previa en caso de traspaso de activos de red de acceso local a otra entidad.

En este sentido, el artículo 22.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, establece que el Gobierno, de conformidad con la normativa comunitaria, podrá revisar el alcance de las obligaciones de servicio universal, y la disposición final tercera de ese mismo texto legal atribuye al Gobierno la potestad de dictar las normas reglamentarias que requieran el desarrollo y la aplicación de esa Ley.

Las medidas dirigidas a los usuarios finales con discapacidad, que se incluyen en el servicio universal y que deberán ser garantizadas por el operador u operadores designados, son adicionales a las establecidas para todos los operadores en el marco de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y en el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social, de desarrollo de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Por otro lado, y como consecuencia del balance de la aplicación del real decreto durante éstos últimos años, se ha considerado necesario introducir determinadas modificaciones normativas, tales como son la posibilidad de que las guías se entreguen en formato electrónico a los usuarios, salvo que medie solicitud por parte de éstos para que sean entregadas en formato impreso, la elevación de los umbrales mínimos relativos al número de habitantes en la definición de la oferta suficiente de teléfonos públicos y la adecuación de la regulación del coste neto de la prestación del servicio universal a la separación por elementos, constituyendo también el fundamento legal para acometer estos cambios el artículo 22.4 y la disposición final tercera de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

Mediante el presente real decreto se modifica el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, con el objetivo de concretar los términos de la incorporación de la banda ancha en el servicio universal, establecido en el artículo 52 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, así como de realizar la transposición al ordenamiento jurídico interno de los cambios introducidos en el marco del servicio universal por la Directiva 2009/136/CE.

Una vez aprobada la presente norma, se procederá a la mayor brevedad posible a realizar las convocatorias de los correspondientes procesos de licitación de los diferentes elementos que conforman la obligación de prestación del servicio universal de telecomunicaciones, con la finalidad de dar a nuevos operadores la opción de encargarse de la prestación de diferentes elementos del servicio universal.
En la tramitación de este real decreto se ha dado audiencia al Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, el proyecto ha sido informado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

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II.- Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley de Arbitraje para la modificación de la LOPJ. (BOE 21 de mayo de 2011)

En el BOE del día 21 de mayo de 2011, se ha publicado la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, se enmarca dentro del impulso que se pretende dar a los llamados sistemas alternativos de resolución de conflictos, que no deja de tener repercusión en el ámbito de la Justicia.
Con esta reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se pretende dotar de mayor seguridad y confianza jurídica a esta institución, para acrecentar la celebración de procedimientos arbitrales, sobre todo desde el plano internacional. Para ello se modifican las atribuciones de los órganos jurisdiccionales en materia de arbitraje. Así la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia pasará a conocer de determinadas funciones de apoyo (nombramiento y remoción judicial de árbitros) y control del arbitraje (acción de anulación del laudo) que fije la ley. Pero también se le atribuye el conocimiento de las peticiones de exequátur o solicitudes de reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros.

Todas estas atribuciones hasta ahora correspondían a los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, pero se ha considerado conveniente trasladar al Tribunal Superior de Justicia, con un ámbito territorial con mayor visibilidad a efectos de arbitraje internacional que los Juzgados unipersonales y que permitirán una mayor unificación de criterios de lo que actualmente acontece con las Audiencias Provinciales. Lo anterior no significa que el Juzgado de Primera Instancia no conserve sus atribuciones en materia de ayuda y apoyo al arbitraje, así como para la ejecución de sentencias, laudos, y demás resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras. Pero se aprovecha para delimitar y deslindar las atribuciones del Juzgado de lo Mercantil en materia de arbitraje, que se reducen, en detrimento del Juzgado de Primera Instancia, con lo que se les descarga de cuestiones no estrictamente mercantiles.

Estas nuevas competencias han de tener su reflejo en los preceptos correspondientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Junto a lo anterior, se trata de resolver otros problemas detectados en la práctica en relación con las competencias en materia concursal de los jueces del concurso y las actuaciones de apoyo al arbitraje, y que comportan la modificación del artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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19 de mayo de 2011

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El contrato de hipoteca naval. Aspectos generales de su marco jurídico.

hipoteca-naval Hace cierto tiempo definíamos en este artículo el préstamo a la gruesa o a riesgo marítimo como aquel contrato celebrado, bajo cualquier condición, en el que, tanto el reembolso de la suma prestada como el pago de los intereses convenidos, dependen del feliz arribo a puerto de los efectos sobre que esté hecho, o del valor que obtengan en caso de siniestro.

Pues bien, una forma, no excesivamente aprovechada en el tráfico marítimo actual, para suplir las deficiencias y los inconvenientes que ofrece el préstamo a la gruesa como forma tradicional de obtención de crédito marítimo, lo ofrece el denominado contrato de hipoteca naval por arbitrar un sistema de crédito real sobre el buque. Varias razones apuntan a reconocer que la hipoteca naval no ha sido debidamente aprovechada en el tráfico marítimo. La primera ha sido el apoyo del Estado a la construcción de buques. La segunda que las grandes empresas de la navegación hayan utilizado otros instrumentos de captación de recursos económicos (emisión de obligaciones o el aumento de capital).

El marco jurídico de este contrato se encuentra en la Ley de 21 de agosto de 1893, de Hipoteca Naval (en adelante LHN). A pesar del tiempo de vigencia de esta norma, únicamente se han derogado los artículos 41 y 42 por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 51 por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dando redacción a los artículo 31 y 32 de la Ley.

La LHN inspirada en los principios informadores de nuestro Derecho Hipotecario, vino a llenar la laguna del Código de Comercio, contemplando esta institución en su doble vertiente: como contrato como derecho real.

En el contrato de hipoteca naval intervienen el acreedor y el deudor hipotecario. La capacidad para concertar el contrato se rige por las normas generales, esto es, “sólo podrán constituir hipoteca los que tengan la libre disposición de sus bienes, o en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a la Ley. Los que con arreglo al párrafo anterior tienen la facultad de constituir hipoteca voluntaria, podrán hacerlo por sí o por medio de apoderado con poder especial para contraer este género de obligaciones, otorgado ante Notario público o Agente mediador del comercio colegiado” (cfr. artículo 4 de la LHN).

En el supuesto de copropiedad del buque, en el entendido que la hipoteca del mismo excede de los límites ordinarios del acto de administración resulta necesario que se proceda al acuerdo de todos los partícipes o de la mayoría de ellos, computada ésta conforme a la regla establecida en el artículo 589 del Código de Comercio – por mayoría-, tal como dispone el artículo 5 de la LHN.

El ámbito material de la ley lo constituye los buques como únicos bienes susceptibles de hipoteca naval, habida cuenta de la redacción dada por el artículo 1 de la LHN: “Pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo a las disposiciones de esta Ley. Para este solo efecto se considerarán tales buques como bienes inmuebles (…)”. La particularidad estriba en que la hipoteca se puede constituir, no sólo sobre buques, sino también sobre buques en construcción (cfr. arts. 5 y 16 de la LHN).

Exige este último precepto que cuando la hipoteca se constituya sobre buques en construcción “es indispensable que esté invertida en ella la tercera parte de la cantidad en que se haya presupuestado el valor total del casco. Antes de constituirse la hipoteca, será condición indispensable que en el Registro de naves de la provincia en que el buque se construya se haga la inscripción de la propiedad de la que va a ser objeto de la hipoteca. A este efecto, el dueño o armador presentará en el Registro una solicitud, acompañada de certificación expedida por un constructor naval, en que conste el estado de construcción del buque, longitud de su quilla y demás dimensiones de la nave, tonelaje y desplazamientos probables, calidad del buque, si ha de ser de vela o de vapor, lugar de su construcción y expresión de los materiales que en él hayan de emplearse, coste de casco y plano del mismo buque. Cuando la construcción se verifique por contrato, deberá inscribirse éste, presentando una copia del mismo, firmada por el dueño o naviero (…)”

Por otra parte, la hipoteca naval es un contrato formal que requiere la forma escrita para su validez, pudiendo consistir en escritura pública, póliza o en un simple documento privado (cfr. artículo 3). De forma puramente excepcional se requiere escritura pública la hipoteca naval en garantía de cuenta corriente y la que garantice títulos al portador.

Para que la hipoteca naval quede debidamente constituida y surta los efectos que la ley le atribuye, es esencial que el contrato se inscriba en el Registro Mercantil dónde estuviere domiciliado el buque. Dice el artículo 14 que: “Para que surta la hipoteca naval los efectos que esta Ley le atribuye, ha de estar inscrita en el Registro Mercantil de la provincia en que esté matriculada el buque objeto de ella, o en el correspondiente al lugar de la construcción, cuando se trate de buques no matriculados. También ha de constar anotada por el registrador en la certificación del Registro que acredite la propiedad del buque, y que el capitán de él ha de tener a bordo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 612 del Código de Comercio, siendo motivo suficiente para denegar la inscripción la falta de presentación de este documento. Solamente en el caso de manifestar el dueño del buque hallarse éste en viaje, podrá omitirse la anotación indicada, que deberá hacerse inmediatamente que la nave regrese del viaje para que estaba destinada. En la inscripción que en el Registro Mercantil se verifique de la hipoteca, se hará constar expresamente si la anotación a que se refiere el párrafo anterior de este artículo se hizo, o si, por el contrario, se omitió, y por qué causa.”

Constituido mediante la inscripción en el Registro Mercantil, el derecho real de hipoteca naval atribuye a su titular los derechos de preferencia y persecución propios de cualquier hipoteca. Ahora bien, la preferencia del acreedor hipotecario naval es relativa. Por una parte, existen ciertos créditos que, incluso sin inscripción registral, gozan de preferencia sobre la hipoteca naval. Estos créditos vienen expuestos en el artículo 31 de la LHN:

1. Los impuestos o contribuciones a favor del Estado, de la provincia o del municipio que haya devengado el buque en su último viaje o durante el año inmediatamente anterior.

2. Los derechos de pilotaje, tonelaje y los demás y otros de puertos, y los sueldos debidos al capitán y tripulación, devengados aquellos derechos y estos sueldos en el último viaje del buque.

3. El importe de los premios de seguro de la nave de los dos últimos años, y si el seguro fuese mutuo por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido.

4. Los créditos a que se refieren los números 7 y 10 del artículo 580 del Código de Comercio.

Y, por otra parte, también tienen preferencia sobre la hipoteca naval algunos otros créditos, siempre que se han inscrito en el Registro y se den las condiciones especiales que señala el artículo 36 de la LHN. Estos créditos vienen expuestos en el artículo 32: Las cantidades tomadas a préstamo a la gruesa por el capitán del buque durante el último viaje. El importe de la avería gruesa que corresponda satisfacer al buque en el último viaje. Los créditos refaccionarios contraídos por el capitán también durante el último viaje. Los derechos o créditos litigiosos que antes de la inscripción hipotecaria hubiesen sido anotados preventivamente en el Registro, en virtud de mandamiento judicial cuando queden reconocidos en sentencia ejecutoria, o en transacción otorgada o aprobada por todos los interesados. (Cfr. los artículos 33, 34 y 35 de la ley).

En cuanto al derecho de persecución aparece reconocido en el artículo 28 de la ley diciendo que la hipoteca naval “sujeta directa e inmediatamente las naves sobre que se impone al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituye, cualquiera que sea su poseedor. “

Este derecho de persecución se puede ejercitar por el acreedor hipotecario en los supuestos previstos en el artículo 39 de la ley:

1. Al vencimiento del plazo estipulado para la devolución del capital.

2. Al vencimiento del plazo estipulado para el pago de los intereses.

3. Cuando el deudor fuese declarado en quiebra o concurso.

4. Cuando cualquiera de los buques hipotecados sufriese deterioro que le inutilice para navegar.

5. Cuando el buque se enajenase a un extranjero.

6. Cuando se cumplan las condiciones pactadas como resolutorias del contrato de préstamo y todas las que produzcan el efecto de hacer exigible el capital o los intereses.

7. Cuando ocurriese la pérdida de cualesquiera de los buques hipotecados, salvo pacto en contrario.

El embargo y la venta judicial del buque o buques hipotecados, se regirá por los trámites establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la vía de apremio respecto a bienes inmuebles. Para finalizar señalar que de conformidad con el artículo 49 de la LHN “la acción hipotecaría naval prescribe a los diez años, contados desde que pueda ejercitarse, conforme a las disposiciones de esta Ley”.

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17 de mayo de 2011

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La regulación de las visitas de un niño que aún no ha nacido por un Juez de San Sebastián

regimen de visitas Un Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián ha aceptado el convenio de divorcio de un matrimonio que, entre otros aspectos, regula el régimen de visitas del hijo no nacido de la pareja, que se halla en el quinto mes de gestación, han informado fuentes jurídicas. En su resolución, el Juzgado asume las tesis de la Fiscalía de Guipúzcoa que previamente validó el convenio de regulación del divorcio pactado entre ambos cónyuges, siempre que su eficacia quedara "suspendida" hasta el nacimiento del pequeño.

Esta decisión es pionera porque la normativa vigente mantiene que el niño no adquiere personalidad jurídica hasta el alumbramiento y por lo tanto no es sujeto de derecho, con lo que no es posible establecer resolución judicial alguna sobre él.

Ahora bien, no cabe olvidar que la reciente aprobación del Proyecto de Ley de Registro Civil inicia una reforma de cierta profundidad en la estructura y en el funcionamiento del registro civil, en un intento de acercarlo a las nuevas tecnologías y, entre otras cuestiones – Registro Civil público y electrónico, determinación orden de los apellidos, etc…-, modifica el artículo 30 del Código Civil, a fin de que se pueda proceder a la inscripción del recién nacido sin necesidad de que tenga que haber transcurrido el plazo de 24 horas hasta ahora vigente.

El todavía vigente artículo 30 del CC, en relación al artículo 29 que señala que el nacimiento determina la personalidad y establece los requisitos respecto del nacido para que tal efecto se produzca. Así el referido precepto señala que: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.” Esta redacción procede del texto original del Código Civil de 1889 y es heredera de una tradición histórica incompatible con la Convención de los Derechos del Niño de 1989, que reconoce derecho del niño a un nombre y a adquirir una nacionalidad desde el preciso instante del nacimiento. De esta forma, a partir de la entrada en vigor de esta reforma, ambos requisitos desaparecen y la personalidad se adquirirá desde el mismo momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno.

Volviendo al tema en cuestión, en su escrito de aceptación, el Ministerio Público recordaba que, según los artículos 29 y 30 del Código Civil, el niño no nacido "no tiene la consideración de persona" hasta el alumbramiento y "llevar 24 horas desprendido del seno materno". Por este motivo, en términos "estrictamente" legales "no existe hijo que sea objeto del procedimiento", y ni siquiera "de la competencia" de la Fiscalía.

A pesar de ello, el Ministerio Público recuerda en su documento que el mismo Código Civil "dispone que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que resulten favorables, siempre que termine verificando su nacimiento". Por este motivo, la Fiscalía considera que, en virtud del principio de "economía procesal", resulta "indudablemente" beneficioso para el no nacido y sus progenitores la aprobación del convenio sin obligarles a un doble procedimiento judicial que regule primero el divorcio, y, tras el nacimiento, el  régimen de visitas del pequeño. "En consecuencia, se debe entender por válida la regulación del convenio pactado entre los cónyuges, siempre que su eficacia quede suspendida hasta que se den las circunstancias legales señaladas", concluye el escrito.

Fuente: 20 minutos

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16 de mayo de 2011

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Proyecto de ley de modificación de la Ley General de Telecomunicaciones

comunicaciones El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley que modifica la actual Ley General de Telecomunicaciones, al incorporar al ordenamiento jurídico interno las Directivas europeas de Mejor Regulación y de Derechos de los Ciudadanos que, junto al Reglamento del Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas, integran el Paquete Telecom aprobado en noviembre de 2009.

Las principales modificaciones en relación a los operadores intentan dotar de una mayor seguridad jurídica y flexibilidad a los citados operadores, mejorar la protección de los derechos de los usuarios y reforzar las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT).

En concreto, este Proyecto de Ley crea un marco de mayor seguridad jurídica e incentivador de las inversiones. Por ejemplo, crea un marco más adecuado para la realización de inversiones para el despliegue de redes de nueva generación, que permita ofrecer servicios innovadores y tecnológicamente más adecuados a las necesidades de los ciudadanos. Estas redes, tanto fijas como móviles, permitirán ofrecer a los ciudadanos velocidades de acceso a Internet superiores a los 100 Mbits por segundo.

Asimismo, establece que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, a la hora de imponer obligaciones y condiciones de acceso a las redes debe tener en cuenta el riesgo inversor de los operadores. Igualmente, se promueve un uso más eficaz y eficiente del espectro radioeléctrico mediante la generalización de los principios de neutralidad tecnológica (utilización de cualquier tecnología) y de servicios (prestación de cualquier servicio).

Respecto a la designación de operador encargado de la prestación del servicio universal, se establece el mecanismo de licitación, mientras que hasta ahora sólo se acudía a este mecanismo si había varios interesados que así lo habían manifestado tras un proceso de consulta. Además, los operadores que pongan su red a disposición de otras entidades para la realización de emisiones radioeléctricas deberán comprobar, previamente al inicio de dichas emisiones, que estas entidades dispongan del correspondiente título habilitante del dominio público radioeléctrico, lo que constituye una importante medida para evitar las emisiones ilegales de radio y televisión.

Las modificaciones introducidas en relación a los derechos de los usuarios pretenden reforzar y proteger estos derechos. Así, se establece que los usuarios finales tendrán derecho a recibir mayor información sobre las características y condiciones de provisión de los servicios y sobre la calidad con que se prestan (precios, limitaciones de las ofertas, etcétera).

También se protegen de modo más eficaz los datos de carácter personal. Por ejemplo, se aplican las normas de protección de datos a aquellos que se obtengan de las etiquetas de los productos comerciales mediante dispositivos de identificación que hacen uso del espectro radioeléctrico (RFID). Además, establece que se debe dar más información al usuario sobre los archivos o programas informáticos ("cookies") que se almacenan en los ordenadores y demás dispositivos empleados para acceder a Internet con el propósito de facilitar la navegación por la red.

La nueva normativa precisa que el cambio de operador manteniendo el número (portabilidad) deberá realizarse en el plazo de un día laborable (actualmente el plazo es de siete días laborables). Asimismo, mejora el acceso a los servicios para personas con discapacidad o con necesidades sociales especiales, estableciendo que deberá ser en condiciones equivalentes al del resto de los usuarios. Con este Proyecto de Ley, esta garantía se extiende a todos los operadores, mientras que antes el acceso sólo se garantizaba para el operador designado para el servicio universal.

Por otra parte, se define como infracción el incumplimiento por los operadores de las resoluciones que ponen fin al procedimiento de reclamación de los usuarios. Asimismo, en la Ley de Economía Sostenible se incluye, como parte integrante del servicio universal de telecomunicaciones, que la conexión debe permitir comunicaciones de datos de banda ancha a una velocidad de un Mbit por segundo.

En el ámbito de los organismos reguladores, el Proyecto refuerza las competencias de la CMT. En los supuestos de fallo persistente de la competencia en el mercado, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer al operador con poder significativo en el mercado (Telefónica, en el caso de la red fija en España) la obligación de realizar una separación funcional entre su red y los servicios minoristas que presta.

Asimismo, se otorga al regulador la competencia para establecer requisitos mínimos de calidad de servicio a los operadores para evitar la degradación del servicio y la obstaculización o ralentización del tráfico en las redes.

El Proyecto de Ley elimina el período de dos años como plazo necesario para proceder a la revisión de los mercados de referencia, por resultar más racional y flexible la revisión periódica. La CMT podrá establecer la utilización compartida en los tramos finales de las redes de acceso de los operadores que discurran en torno de los edificios, cuando la duplicación de las infraestructuras sea económicamente ineficiente o físicamente inviable.

Fuente: Consejo de Ministros

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11 de mayo de 2011

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Un somero apunte sobre la sucesión hereditaria del Estado

El Código Civil – desde su redacción originaria -, siempre ha tenido a bien reconocer la herencia abintestato en favor del Estado, para aquellos supuestos de inexistencia de parientes y cónyuges. Sin embargo, pudiera pensarse que esta previsión normativa nació por obra y gracia del legislador o redactor de este texto legal. Esto no fue así. La posibilidad normativa de sucesión hereditaria a favor del Estado, tiene sólidos precedentes en nuestro derecho histórico – v.gr. las Partidas ya preveían que, en caso de inexistencia de parientes del causante, heredaría todos sus bienes la Cámara del Rey.

El precedente legislativo inmediato se encuentra en la Ley de 16 de mayo de 1835 – denominada Ley de Mostrencos o de adquisiciones a nombre del Estado -, que derogó (unificando la materia en todo el territorio nacional) las normas de los derechos forales relativas a la sucesión intestada.

Ahora bien, la condición de heredero abintestato a favor del Estado ha venido caracterizada por un amplio debate doctrinal sobre su fundamento jurídico-legal. En una apretada síntesis vamos a exponer a continuación las dos posiciones mayoritarias: la primera ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii (acto del Estado como autoridad) y en atención a la vacancia en que quedarían los bienes hereditarios por falta de parientes. La segunda línea de pensamiento defiende la verdadera condición de heredero del Estado, que entraría en la sucesión ciertamente por disponerlo así la ley, a título de heredero.

Siendo realistas, la supremacía de una u otra línea argumental depende en gran medida del momento histórico en que hayan de considerarse – por tanto, del propio derecho positivo aplicable. Al parecer, durante la etapa del derecho común, las ideas dominantes excluían la posibilidad de atribuir un título hereditario a alguien que no pertenecía al círculo de parientes del difunto. Por lo tanto, la atribución de los bienes a la estructura política de cada momento histórico respondía más a la idea de soberanía que a la atribución de derecho hereditario alguno.

En cualquier caso, desde la publicación del vigente Código Civil, este texto legal se pronuncia, con suma claridad, a favor de atribuir la condición de heredero al Estado, sin que pueda prevalecer la conservación de un derecho de soberanía a su favor.

La redacción actual del artículo 956 del CC – procedente del RDL de 13 de enero de 1928 -, establece que: “A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes Secciones, heredará el Estado, quien asignará una tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instrucción, Acción Social o profesionales, sean de carácter público o privado; y otra tercera parte, a Institutos provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sean de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la Caja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación.”

Posteriormente, tras la publicación de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, los aspectos jurídicos-administrativos de la cuestión que estamos tratando, fueron reformados por el Decreto 2091/1971, de 13 de agosto; aunque ratificadoras de que el Estado ha de ser considerado verdaderamente heredero.

En cambio, siguiendo la línea argumental de la segunda teoría, es más discutible si el Estado adquiere la herencia ex lege y de forma automática, sin posibilidad alguna de repudiar la herencia. En todo caso, de conformidad con el artículo 957 del CC“(…) se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el artículo 1023.”

Para finalizar, señalar que la cuestión de la eventual posesión civilísima de los bienes hereditarios a favor del Estado resulta un tanto sui generis (pese a la pretendida igualdad de derechos con otros herederos) pues el artículo 958 del CC dispone que: “Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por falta de herederos legítimos.” De esta formulación legal parece deducirse de que el Estado carece de la posesión civilísima.

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10 de mayo de 2011

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La SAP de Álava indemniza por lucro cesante en un caso de muerte por accidente de circulación

La Audiencia Provincial de Álava ha dictado recientemente la Sentencia de fecha 12 de abril de 2011. Este fallo viene a suponer un aliciente para las víctimas de accidentes de tráfico, que desde hace tiempo, venían reivindicando la reparación integral del daño, incluyendo el llamado lucro cesante – según el artículo 1106 del CC, el lucro cesante constituye aquélla garantía que se ha dejado de obtener como consecuencia de un hecho dañoso, que puede derivar de un incumplimiento contractual o un acto ilícito del que es responsable un tercero, constituyendo tal daño una lesión de carácter patrimonial, un detrimento económico generado como consecuencia de tal hecho.

Esta resolución va a permitir la aplicación de un factor corrector de aumento por lucro cesante, por encima del ya establecido por perjuicios económicos y/o muerte, cuando las secuelas sean acreditadas por los familiares de la víctima, resultando imprescindible que sea probada esa merma patrimonial sin que quepa que sea dudosa o fundada sólo en esperanzas.

Como expusimos el pasado año, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de marzo de 2010, ya asentó criterio doctrinal, con el principio de reparación íntegra del daño por medio del lucro cesante en lesiones permanentes, no por fallecimiento, como ahora indica la SAP de Vitoria. El Supremo introdujo la novedad de permitir su compensación proporcional por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos en lesiones permanentes.

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Novedades legislativas: Proyectos de ley

leyes I.- PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL.- El Gobierno ha remitido a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de reforma de la Ley concursal. La futura ley, que perfecciona la reforma efectuada mediante Real Decreto Ley de 27 de marzo de 2009, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, tiene por objetivo según sus propias palabras la agilización, simplificación y abaratamiento del procedimiento concursal; la profundización de las alternativas al concurso a través de los institutos preconcursales y la rectificación de algunos aspectos de la actual regulación que han generado problemas prácticos y dudas interpretativas.

El Proyecto, a partir de los principios esenciales de la vigente Ley, se propone normalizar el papel del concurso y constituirlo como un instrumento al servicio de la viabilidad de las empresas y no sólo como fórmula para su liquidación cuando entran en dificultades, que desgraciadamente es la situación en la que desembocan actualmente la gran mayoría de los concursos que se tramitan ante los Juzgados Mercantiles.  Entre los aspectos más relevantes de las reformas propuestas figuran los siguientes:

- Favorece los acuerdos previos (escudos concursales) y la viabilidad de las empresas.

- Pretende conciliar la satisfacción de los acreedores con la recuperación de la situación de solvencia empresarial, ofreciendo al efecto salidas al deudor al margen del proceso concursal, lo que de conseguirse permitirá descongestionar los juzgados de lo mercantil.

- Otorga mayores atribuciones a los administradores concursales, exigiéndoles mayor responsabilidad para asegurar la viabilidad empresarial o la solución más rápida del proceso concursal.

- Homologa la legislación española con los derechos de insolvencias más modernos e insiste en la pretensión de configurar el concurso como una segunda oportunidad.

- Garantiza el respeto de los derechos de los trabajadores afectados por la situación de una empresa en crisis para que la declaración del concurso tenga en este sentido el menor impacto posible.

Alternativas al concurso

El Proyecto presta especial atención a las soluciones preconcursales como mecanismos alternativos que faciliten eludir la necesidad de ir a concurso, y ofrece una salida a la situación de insolvencia del deudor, lo que permitirá descongestionar los juzgados de lo mercantil.

Los objetivos que persigue pasan por:

- Facilitar tanto las propuestas anticipadas de convenio como la conclusión de acuerdos de refinanciación de deuda entre el deudor y algunos de sus principales acreedores, los financieros, dotándoles de seguridad y garantía en un eventual procedimiento concursal.

- Impulsar los acuerdos extrajudiciales de refinanciación que permitirían, sobre la base de la continuidad de la actividad, maximizar el valor del patrimonio del deudor común, incrementando las posibilidades de que incluso los acreedores no intervinientes en el acuerdo puedan satisfacer en mayor medida sus créditos. Para ello, por un lado, se aclara la exclusiva legitimación de la administración concursal para impugnar acuerdos de refinanciación; y, por otro, se hace una nueva regulación sobre los acuerdos de este tipo que pueden homologarse ante el juez. Esta homologación judicial permite extender los efectos del acuerdo a otros acreedores, aunque se hubieran mostrado en contra o no hubieran participado en el acuerdo. Para ello ha de tratarse de acuerdos dirigidos a asegurar la continuidad de la actividad empresarial, según la certificación de un experto independiente. Además, los acreedores que soliciten la homologación del acuerdo deberán ser entidades de crédito titulares, al menos, del 75% de la deuda titularidad de entidades financieras. Si concurren esas mayorías y no suponen un sacrificio desproporcionado para el resto de entidades de crédito acreedoras, el juez lo homologará siempre con el objetivo de facilitar la viabilidad de la sociedad y el acuerdo será vinculante para el resto de acreedores financieros. El resto de acreedores no financieros no quedarán vinculados por el mismo, pero cabe esperar que su adhesión no será dificultosa considerando la viabilidad que el acuerdo con la mayoría cualificada de las entidades financieras puede proporcionar a la empresa deudora. Con esta reforma se potencia el crédito a las empresas que lo necesitan en estos momentos.

En línea con estos instrumentos pre-concursales se introduce por primera vez la regulación del llamado "dinero fresco" que los acreedores inyectan a las empresas en dificultades en el marco de un acuerdo de refinanciación. La nueva norma establece que el 50% de ese dinero nuevo que llega a la empresa gracias al acuerdo de refinanciación, y que supone nuevos ingresos de tesorería para la misma, tiene la consideración de crédito contra la masa (prioridad de cobro), lo que supone la mayor garantía para las entidades financieras que concedan nuevos créditos para reflotar la empresa, y un elemento más en la evaluación de la concesión de crédito.

Procedimiento abreviado o simplificado

Con el fin de reducir tiempos del proceso concursal, se prevé que el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso reviste escasa complejidad, atendiendo a que una serie de datos objetivos y sin perjuicio de la posible valoración individual que en cada caso pueda hacer; también en otros casos como cuando el deudor presente una propuesta anticipada de convenio, de transmisión de la empresa o cese de la actividad sin trabajadores a su cargo.

La administración concursal

Se avanza también en la profesionalización de la administración concursal, tanto por la vía de los requisitos de la responsabilidad, como de la capacitación de los mismos. En la reforma se considera la administración como una pieza clave en la asistencia judicial que puede ayudar a la descongestión de los juzgados mercantiles y reservar a sus titulares las funciones que constitucionalmente le corresponden.

Por ello, en la nueva Ley los administradores tienen la capacidad para subsanar los errores del listado de acreedores, lo que reducirá, en gran medida, las demandas de incidentes concursales, principal causa de retraso en los procedimientos.

Se potencia el nombramiento en cualquier concurso, sea ordinario o abreviado, de los auxiliares delegados y se introduce la posibilidad de que la administración concursal sea desarrollada por una persona jurídica, figura que podría denominarse como "sociedad de administración concursal".

Las reformas en materia laboral

La reforma de la Ley Concursal también pretende mejorar la posición de los trabajadores en los concursos e incorporar las modificaciones de la reciente reforma laboral aprobada por la Ley de 17 de septiembre de 2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Se garantiza el respeto de los derechos de los trabajadores afectados por la situación de una empresa en crisis, adaptando la Ley Concursal para que la declaración del concurso tenga en este sentido el menor impacto posible y reiterando el principio esencial de que las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal deben tener en cuenta los principios inspiradores de la rama social del Derecho.

De este modo, se resuelven las dudas interpretativas suscitadas en orden a la participación de los representantes de los trabajadores, del FOGASA y las relativas a los procedimientos y recursos en materia laboral.

II.- PROYECTO DE LEY DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. - La Comisión de Justicia del Congreso aprobó el jueves pasado, por unanimidad y con competencia legislativa plena, el proyecto de Ley de nuevas tecnologías en la Administración de Justicia que permitirá tramitar en formato electrónico todos los procedimientos judiciales, renunciando 'a los viejos legajos' y agilizando el servicio que se presta al ciudadano.

III.- LEY DEL JUEGO.- El Pleno del Congreso de los Diputados votará este próximo jueves, día 12 de mayo, si ratifica las enmiendas incorporadas a la Ley del Juego durante su paso por el Senado, último trámite parlamentario que le falta por salvar antes de su aprobación definitiva. La Ley del Juego regulará por primera vez en España el negocio de las apuestas online y creará nuevos impuestos para las casas de apuestas de Internet.

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5 de mayo de 2011

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La impugnación de acuerdos en la Ley Propiedad Horizontal. Nulidad o anulabilidad

La Ley de Propiedad Horizontal (LPH) en su redacción originaria de 1960, en el artículo 16, no dejaba clara la cuestión de si los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios contrarios a la LPH o a los propios estatutos de la comunidad eran nulos de pleno derecho o simplemente anulables.

En este sentido, esta materia fue objeto de un intenso debate doctrinal y jurisprudencial (vid. entre otras, STS de 5 de diciembre de 1989 y de 29 de octubre de 1993).

La reforma de la LPH del año 1999 dio nueva redacción al referido precepto, cuyo contenido pasó a los vigentes artículos 17 y 18 de la ley. En particular, de este último precepto se deduce que los acuerdos contrarios a la LPH son meramente anulables. En este sentido, este precepto distingue tres clases de acuerdos impugnables:

a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, fijando el plazo de caducidad de un año, contando desde la adopción del acuerdo o desde la comunicación del mismo al propietario ausente.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, en cuyo caso el plazo d impugnación es de tres meses.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, plazo de impugnación también de tres meses.

En líneas generales, el referido artículo 18 de la LPH ha despejado en gran medida las dudas que existían sobre si los acuerdos contrarios a esta ley o a los estatutos eran nulos radicalmente o simplemente anulables. Evidentemente, atendiendo al contenido aquél, queda suficientemente claro que los acuerdos se consideran anulables, dado que son válidos si no se impugnan y, en menor medida, dado el brevísimo plazo de caducidad de la acción. En este sentido, la nulidad radical predicada en el Código Civil únicamente debe aplicarse – cfr. STS de 23 de julio de 2004 -, respecto de aquellos acuerdos que violen “disposiciones legales imperativas que no tengan establecido un efecto distinto en caso de contravención” – cfr. art. 6.3 del CC -, y de los acuerdos ” contrarios a la moral, al orden público o que impliquen fraude de ley .Obviamente, la nulidad radical de estos acuerdos implica necesariamente que no están sometidos al plazo de impugnación previsto en el artículo 18.3 de la LPH, ni cabe convalidación alguna de los mismos.

Siguiendo esta distinción entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal (anulables, impugnables o susceptibles de sanación) y acuerdos contrarios a otras leyes imperativas (nulos), debe matizarse lo siguiente:

No todo acuerdo contrario a la LPH que no vulnere otra ley imperativa es meramente anulable. No puede sostenerse que un acuerdo adoptado sin las mayorías exigidas en el artículo 17 de la LPH, sin las preceptivas notificaciones o fuera del ámbito competencial de la junta de propietarios sea meramente anulable, sino que debe considerarse nulo radicalmente por inexistente. Por lo que, no es de aplicación en estos casos en breve plazo de caducidad de la acción dispuesta en el artículo 18 de la LPH ni la convalidación por el transcurso del mismo.

En conclusión, cabe distinguir dos tipos de acuerdos, atendiendo a su tipo de ineficacia:

1. Acuerdos impugnables, contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal (salvo en lo referente a la adopción misma de los acuerdos) o a los estatutos de la comunidad, susceptibles de sanación o convalidación por el transcurso del plazo de caducidad de la acción de impugnación.

2. Acuerdos nulos radicalmente, por ser contrarios al orden público, contravenir leyes imperativas (distintas de la LPH) o por haber sido adoptados sin los requisitos que fija esta última ley, incluyendo los acuerdos adoptados sin los requisitos formales que exige la ley.

Para finalizar, desde un punto estrictamente registral, debe sostenerse la inscribilidad de los acuerdos, aunque no haya transcurrido el plazo referido de impugnación, puesto que el artículo 9.3 de la LPH establece su ejecutividad con carácter general (salvo si la ley previene lo contrario). La RDGRN de fecha 31 de marzo de 2005 recalca este carácter ejecutivo de los acuerdos comunitarios, desde que se asientan en el libro de actas. Señala la referida resolución que la certificación del Secretario ha de presumirse válida mientras no se anule judicialmente, y sin que pueda desvirtuarse por la oposición de algunos propietarios ante el Registrador:

“(…) En cuarto lugar se discute la validez de la certificación del secretario de la junta de Propietarios, nombrado en la misma Junta, cuando se ha recibido por el Registrador comunicación de alguno de los propietarios (notificados por la registradora al amparo del artículo 327 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria). Tampoco este defecto puede ser mantenido, ya que el Registrador debe pasar por la presunción de validez (mientras no se anule judicialmente) de la certificación del libro de actas de la comunidad de propietarios (cfr. Artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal, que atribuye inmediata ejecutividad a los acuerdos reflejados en el citado libro de actas), y sin que el hecho de que el nombramiento del secretario se hubiera efectuado en la misma sesión sea obstáculo según la ley para certificar del mismo. El mismo criterio debe seguirse con relación a las comunicaciones efectuadas por algunos propietarios, que manifiestan su oposición al acuerdo, ya que la notificación prevista en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria a los titulares de derechos que pudieran ser perjudicados por la resolución que en su día dicte la Dirección General, tan sólo es afectos de que puedan ejercer los recursos que estimen procedentes, pero sin que su oposición esté prevista legalmente como defecto que impida la inscripción (…)” (F.J. 4).

Bibliografía

Rafael Calvo González-Vallinas. Problemática de la Propiedad Horizontal. Cuadernos de Derecho Registral. 2008.

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2 de mayo de 2011

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Publicado en el BOE el nuevo Reglamento de Extranjería. Principales novedades.

area_extranjeria El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Trabajo e Inmigración, aprobó el pasado día 16 de abril, el proyecto de Real Decreto sobre el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 y que sustituirá al vigente, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005. En su redacción dada por el Real Decreto 1019/2006, de 8 de septiembre; por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero; por el Real Decreto 1162/2009, de 10 de julio; por el Real Decreto 942/2010, de 23 de julio; por la Ley 32/2010, de 5 de agosto y por la Sentencia de 1 de junio de 2010, del Tribunal Supremo).

El pasado día 30 de abril de 2011 apareció publicado en el BOE el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

De conformidad con la Disposición Derogatoria Única quedan derogados el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre; la Resolución de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, de 28 de febrero de 2007, relativa al acuerdo por el que se aprueban las instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural; y cuantas otras disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.

No obstante, las previsiones contenidas en el todavía vigente reglamento relativas al régimen de internamiento de los extranjeros permanecerán vigentes hasta la fecha de entrada en vigor del Reglamento previsto en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2009 (régimen de internamiento de los extranjeros). El nuevo reglamento entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

Los principios inspiradores que informan a esta nueva norma reglamentaria son la consolidación de un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo. Con el fin de consolidar un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo esta norma ha introducido una regulación más completa del Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura y de los certificados que emiten los servicios públicos de empleo en relación con la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir las ofertas existentes

Asimismo pretende el fomento a la integración y la igualdad de derechos y deberes. Y el fortalecimiento de la cooperación entre administraciones y mejorar el rigor, la transparencia y la objetividad en los procedimientos.

También apuesta por fomentar y garantizar la movilidad y el retorno voluntario de los inmigrantes. Por ello, se introducen previsiones sobre el retorno voluntario que hacen posible el regreso en un futuro recuperando los periodos de residencia previos siempre que se cumplan los requisitos para ello y el compromiso de no retorno, configurando un marco normativo europeo común en materia de inmigración en el que España participa plenamente.

Las novedades más destacadas son las siguientes:

  1. Se introduce una regulación más detallada de la autorización de regreso.
  2. Se concretan las circunstancias de la custodia en puestos fronterizos.
  3. Se reordenan las cuestiones relativas a salidas obligatorias y devoluciones, estableciendo un plazo de prescripción para estas últimas.
  4. Se incorporan las modificaciones frutos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, y en particular, del Código Comunitario de Visados.
  5. Se introducen reformas derivadas de la normativa comunitaria, así como se lleva a cabo la transposición de la Directiva relativa a estancias por estudios, investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Asimismo, se simplifican las normas de procedimiento y se establece la figura de la prórroga de estancia por estudios, así como la posibilidad de realizar actividades por cuenta propia.
  6. En cuanto a la situación de residencia temporal en sus diferentes modalidades se fijan con precisión los requisitos y medios económicos a acreditar por la persona extranjera en los supuestos de residencia no lucrativa y que con otras magnitudes también se fija para la reagrupación familiar. En la reagrupación familiar se desarrolla el mandato legal de inclusión de la pareja de hecho, regulando con más detalle la residencia independiente de los familiares reagrupados. Por otra parte, en el ámbito laboral se regulan los medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador, así como se reglamenta la eficacia de la autorización al alta en la Seguridad Social. Asimismo, se introducen sendos capítulos destinados a la transposición de la Directiva de investigadores, así como la Directiva de profesionales altamente cualificados o Tarjeta azul. Finalmente, se incluye un capítulo dedicado a regular los efectos del retorno voluntario de la persona extranjera en el supuesto de que decidiera volver a España.
  7. La residencia por circunstancias excepcionales, mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones. Por una parte, se reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; por otra parte, en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. Sí se introduce, como novedad, un capítulo destinado a regular la figura de la víctima de violencia de género, en el que opera con profusión la figura de la autorización provisional de residencia y trabajo. También se incorpora como situación especialmente regulada la figura de la víctima de trata de seres humanos, tanto en su vertiente de trata con fines de explotación sexual como en su vertiente de fines de explotación laboral.
  8. Se recoge la residencia de larga duración en sus dos modalidades: larga duración y larga duración UE, facilitando la movilidad del residente en otros Estados miembros.
  9. Se introduce por primera vez las autorizaciones de residencia y trabajo en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, o de actividades artísticas de especial interés cultural, y que está vinculada a la denominada Unidad de Grandes Empresas, dando cabida a pequeñas y medianas empresas en razón de sectores estratégicos de la economía.
  10. Se introduce diferentes mejoras en relación con los menores extranjeros, tanto acompañados como no acompañados. En este sentido, configura un régimen jurídico integral, de especial interés en el caso de estos últimos. Por primera vez, se regula en detalle el procedimiento de repatriación del menor, con intervención intensa del Ministerio Fiscal, así como el tránsito de la minoría a la mayoría de edad.
  11. En cuanto a la documentación de los extranjeros, regulada en el título XIII, en consonancia con la inclusión del retorno voluntario, se prevé la forma de entrega de la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Igualmente, se incluye una nueva regulación del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados, que también será coordinado por la Fiscalía.

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