30 de mayo de 2011

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Algunas consideraciones sobre la adopción de la guarda y custodia compartida en los procedimientos de separación o divorcio de mutuo disenso. El art. 92.8 del CC.

custodia-compartida A modo de introducción del presente esbozo jurídico, inicialmente resulta conveniente realizar una especial referencia sobre un principio básico y fundamental que informa el marco jurídico-procesal regulador del Derecho de Familia y, en especial, de la guarda y custodia de los hijos menores de edad en las situaciones de crisis matrimoniales y que constituye la idea básica sobre la que gira la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (Cfr. artículo 2: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (…)”.

Este principio es el favor filii o protección jurídico-legal de los menores, concretándose en procurar satisfacer el interés de los hijos menores de edad y la búsqueda de su mayor estabilidad personal, afectiva y familiar, por encima de los intereses y/o derechos particulares de los progenitores, sin perjuicio del derecho de éstos de relacionarse con sus hijos - Cfr. el artículo 39.3 de la CE, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, el artículo 39.2 de la CE la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos y el artículo 92.1 del CC que determina que “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.

Esta necesaria protección de los menores – pues cabe incidir en el hecho de que éstos son los mayores perjudicados cuando se produce una ruptura del vínculo marital -, viene expresa y abundantemente reconocida en la jurisprudencia como aquél principio fundamental que ha de presidir el criterio judicial en la determinación de la guardia y custodia de los menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en los Tratados y Resoluciones de las Organizaciones Internacionales (Declaración Universal de los Derechos del niño de 1959, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, etc…) y en el resto de nuestro ordenamiento jurídico positivo – excesivamente fragmentado por regulaciones jurídicas heterogéneas y contradictorias.

Sentada esta premisa, y ante la falta de un concepto legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha identificado la guarda y custodia con el deber de los padres de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía (vid. STS de 19 de octubre de 1983) y que a la postre viene a significar con quién va a convivir los hijos cuando se produce la separación o el divorcio. Sin embargo, no debe confundirse con la figura de la patria potestad, siendo esta última el género y aquélla otra la especie. La patria potestad puede ser definida como aquel conjunto de derechos y deberes que cada progenitor ostenta en relación con sus hijos menores de edad y no emancipados – incluyendo los mayores de edad en determinadas circunstancias -, y tiene por objeto su cuidado, desarrollo y educación integral y comprende la guarda, representación y administración de sus bienes.

Como regla general, cuando se produce una separación o divorcio, no queda afectada la titularidad sobre la patria potestad – que seguirán ostentando ambos progenitores -, salvo que concurra el supuesto previsto en el artículo 92.3 del CC: “En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”. Ahora bien, tras la crisis matrimonial el ejercicio de la patria potestad corresponde al cónyuge que ostente la guarda y custodia, salvo que la sentencia judicial diga otra cosa – Cfr. artículo 156 del CC. Mas los cónyuges podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges (art. 92.4 del CC).

La guarda y custodia de los hijos menores de edad puede fijarse en convenio o sentencia y cabe adjudicarla indistintamente a cualquiera de los progenitores (guarda y custodia exclusiva) concediéndosele al otro un régimen de visitas – habitualmente suele otorgarse a la madre -, o conjuntamente a ambos (guarda y custodia compartida). En caso de existir mutuo acuerdo entre los cónyuges, el papel del juez se limita a aprobar y ratificar el convenio regulador, cuidando de que el mismo no constituya un riesgo para el interés de los menores: “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”, proclama el artículo 90 del Código Civil – Cfr. art. 777 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

A mi juicio, el principal escollo que presenta la reforma de 2005, en relación al reconocimiento ex lege de la custodia compartida, aparece en aquellos procesos judiciales de separación o divorcio denominados contenciosos o de mutuo disenso; rechazando algunos pronunciamientos judiciales qué, en estos supuestos, se garantice adecuadamente el interés del menor. En estos casos, en los que no existe voluntad unitaria de los progenitores por la adopción de la custodia compartida, y es solicitada por uno de ellos – mayoritariamente el padre -, a la hora de decidir que progenitor debe ostentar la guarda y custodia – como hemos señalado más arriba -, rige el principio del beneficio del menor. De esta forma, el Juez de Primera Instancia o de Familia ponderará el interés de aquél y deberá tener en cuenta, entre otros, varios factores o criterios de atribución que, según la doctrina jurisprudencial, pueden ser los siguientes:

  1. Respetar el derecho del menor a ser oído – si se estima necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años (Cfr. art. 92.2 del CC y art. 770.4 de la LEC).
  2. La edad de los hijos.
  3. Procurar no separar a los hermanos.
  4. Valorar las necesidades afectivas y emocionales de los hijos.
  5. Valorar la disponibilidad de los padres para poder prestar una mejor atención y cuidado (recursos económicos, proximidad de los domicilios de los padres) y sus aptitudes personales.
  6. Valorar la dedicación de cada progenitor.
  7. Comprobar la cercanía de otros miembros de la familia.
  8. Valorar objetivamente el resultado de los informes periciales legalmente exigidos.

En referencia a la idoneidad de la custodia compartida, sus partidarios mantienen la firme convicción que la misma contribuye a mejorar la relación paterno-filial con cada uno de los padres y a asegurar sus derechos. La principal ventaja ya la puso de manifiesto la SAP de Valencia de 22 de abril de 1999 (mucho antes de la aprobación de la ley de 2005): “se trata de instalar al niño en un ambiente de relación con sus padres, que le permita estar seguro de que aunque éstos se hayan separado, ninguno se ha separado de él”. El principal inconveniente, asumiendo que se hayan dado las circunstancias idóneas para adoptar la medida, es el peregrinaje del menor de un domicilio a otro. Asimismo, para los progenitores la medida, como siempre en el supuesto que se den las condiciones adecuadas, también es ventajosa dado que no solamente ambos pueden mantener la relación con sus hijos sino que se da una corresponsabilidad en las obligaciones para con éstos.

En cualquier caso, la ausencia de previsión legal de la custodia compartida despareció con la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que la introdujo por primera vez en nuestro Derecho de Familia, en el artículo 92 del Código Civil – haciéndose eco de la demanda de buena parte de la sociedad y contribuyendo a resolver las divergentes interpretaciones surgidas de las resoluciones judiciales de los Jueces de Primera Instancia o de Familia y de las Audiencias Provinciales.

De forma extremadamente concisa, cabe reseñar que, de conformidad con el precepto reseñado, la custodia compartida puede acordarse a través de dos procedimientos distintos:

a) En procesos separación o divorcio de mutuo consenso solicitados de conformidad con el artículo 777 de la LEC (separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro), por la vía del art. 92.6 del CC: “se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

b) En procesos de separación o divorcio de mutuo disenso o contenciosos, dónde no existe acuerdo en los cónyuges tramitados por las reglas establecidas en el artículo 770 de la LEC. En estos supuestos, el problema se suscita porqué no existe conformidad de los progenitores en la adopción de la custodia compartida y es solicitada por, al menos, uno de ellos. Así, de forma residual o excepcional, puede acordarse por la vía del art. 92.8 del CC: “excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

En referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la atribución de la guarda y custodia la STS de 1 de octubre de 2010 recuerda el razonamiento dispuesto en la sentencia de 10 septiembre 2009, que interpretó el art. 92 del CC en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (…)".

Desde un punto de vista puramente estadístico, diferentes estudios demuestran que una de cada diez custodias compartidas se adopta judicialmente sin que exista acuerdo previo entre los padres. Resulta ocioso señalar que – con independencia de otras cuestiones que más abajo serán objeto de comentario -, las resoluciones judiciales que se inclinan por elegir el modelo de custodia compartida como el más adecuado, aun sin acuerdo entre los progenitores, es perfectamente legal siempre y cuando se dicte fundamentándolo en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.8 del Código Civil.

No obstante, en estos casos, la decisión del juez, en aras de la concreción del interés del menor – concepto vago, difuso y variable en función del intérprete y del menor- no se ve fundamentada en la existencia de una serie de criterios legales, como nos recuerda la STS de 8 de octubre de 2009, en su F.J. Quinto (reiterada en las STS de 10 y 11 de marzo de 2010):

“Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.”

En este sentido, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores.

De un análisis del derecho comparado puede exponerse los principales criterios que rigen en los distintos ordenamientos para coadyuvar al juez en el momento de decidir si otorgar o no la guarda y custodia compartida en caso de desacuerdo de los progenitores (STS de 8 de octubre de 2009, F.J. Quinto):

  1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
  2. Los deseos manifestados por los menores competentes.
  3. El número de hijos.
  4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
  5. Los acuerdos adoptados por los progenitores.
  6. La ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros.
  7. El resultado de los informes exigidos legalmente.
  8. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La adopción de la custodia compartida tiene carácter excepcional, siendo la regla general la custodia exclusiva (no así en el Derecho foral catalán y aragonés, como más abajo tendremos ocasión de exponer) y queda sujeta a los siguientes requisitos:

  1. Que lo haya solicitado alguna de las partes en la propuesta de convenio regulador o ambas en el transcurso del procedimiento. Por tanto, no cabe acordarla de oficio, sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés de los hijos menores.
  2. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal.
  3. Que se fundamente que sólo mediante la adopción de la custodia compartida se protege el interés superior del menor.
  4. Que cualquiera de las partes no se encuentre incursa en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género – como más adelante desarrollaremos.
  5. Asimismo, en el artículo 92.9 del CC se ofrece la posibilidad al juez de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores - prueba pericial no vinculante y sujeta a la regla general de valoración de las pruebas.
  6. Que se haya sido oído el menor de edad cuando tenga suficiente juicio y se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).
  7. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (artículo 92.6).

En este sentido, resulta sumamente alentador el informe - propuesto por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad -, elaborado por la Fundación Themis de Mujeres Juristas, con el objetivo de saber cuánto y en qué circunstancias los tribunales de justicia han atribuido la guarda y custodia compartida no existiendo acuerdo previo entre las progenitoras y los progenitores.

De una atenta lectura de este estudio, se colige que el verdadero problema en la concepción o denegación de la custodia compartida es que la inmensa mayoría de las sentencias judiciales no razonan debidamente su decisión; los jueces no se detienen a valorar y fundamentar la misma, ni a dar a cada caso el tratamiento personalizado que, por la delicadeza del asunto, se requiere. Así, de un total de 759 sentencias analizadas, 90 carecen de cualquier tipo de fundamentos legales y la inmensa mayoría (82,21% ó 624 sentencias) mencionan el Código Civil (Cfr. Págs. 25 y ss. del “Estudio de la Jurisprudencia de los años 2006, 2007 y 2008 emanada de las Audiencias Provinciales, relativas a la aplicación del artículo 92.8 del Código Civil, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio” )

Sin poner en entredicho la legalidad de estas sentencias, cabe recordar que la motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la CE y una obligación recogida en el art. 218 de la LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece recogido en el art. 469.1, 2º de la LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de las actuaciones (Cfr. art. 476.2,4 de la LEC ).

Por otra parte, las funciones del Ministerio Fiscal se establecen en la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que regula su Estatuto Orgánico. El Ministerio Fiscal es un órgano constitucional, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad y tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

La Circular 1/2001, de 5 abril, de Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, dictada por la Fiscalía General del Estado, contiene importantes instrucciones en relación a los procesos matrimoniales, destacando que:

“(…) Es obligada la intervención del Fiscal en la vista, participando en la práctica de la prueba propuesta por las otras partes, proponiendo a su vez prueba propia, formulando alegaciones en defensa de los intereses de los hijos menores e incapaces y controlando el contenido de los acuerdos que sobre medidas definitivas hayan alcanzado las partes. También habrá de tomar parte en la prueba que se practique en los treinta días siguientes a la vista -art. 770.4ª LEC- y en la exploración de los hijos menores o incapacitados, los cuales han de ser preceptivamente oídos si tienen suficiente juicio para ello y en todo caso si han cumplido los doce años de edad, pues la formación del criterio correcto sobre el interés del menor exige un contacto y comunicación directa con el mismo, en una comunicación fluida y personal (…)”.

Al margen de lo anterior, el apartado 8 del artículo 92 del CC, exige que el Juez, antes de poder acordar el régimen de guarda y custodia en un procedimiento contencioso, recabe informe favorable del Ministerio Fiscal. Esta exigencia legal ha resultando ser objeto de una gran controversia y disputa jurídica, hasta el punto de que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra planteó una cuestión de inconstitucionalidad (Sentencia de 20 de enero de 2010. Cuestión admitida a trámite por el TC en fecha 19 de mayo de 2010) de la norma citada por entender que colisiona con el sistema de protección jurídica de los intereses superiores de los niños – Cfr. artículo 39 de la CE (siendo su precedente inmediato la AP de Las Palmas, en la sentencia de 13 octubre de 2006. Cuestión admitida a trámite por el TC en fecha 14 de abril de 2010).

En primer lugar, es conveniente precisar que - siguiendo la línea formulada por la doctrina más especializada -, esa necesidad de un informe favorable del Ministerio Fiscal debe ser entendida e interpretada desde la óptica del interés superior del menor. Es decir, se puede entender que es preciso un informe favorable del Ministerio Fiscal, que puede ser expreso o tácito. Por tanto, se debe entender que hay informe favorable siempre que el Ministerio Fiscal no informe de forma motivada su negativa expresa a esa guarda y custodia compartida.

En segundo lugar, siguiendo el razonamiento de la meritada STS de 29 de septiembre de 2009, esta exigencia contenida en el art. 92 del CC, debe completarse con el art. 91 del mismo cuerpo legal, donde dice que el juez tiene una amplia facultad para decidir cuál debe ser la situación adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder; y por otro lado del art. 92.6 donde dice que el Juez debe valorar las alegaciones de las partes y pruebas practicadas. Es decir, que el pronunciamiento judicial no se encuentra vinculado por el informe negativo del Ministerio Fiscal, pudiendo el juez acordar la custodia compartida, siempre que se cumpla la condición de fundamentar la decisión de la resolución en el interés superior del menor. Por tanto, en ningún caso debe considerarse el informe del Ministerio Fiscal como un requisito sine qua non, sea cual sea su contenido, que habilite al juez a dictar su resolución en el sentido expuesto por el fiscal, debiendo valorarse el mismo junto al resto de medios de prueba que se hayan practicado. A mi juicio, defender la opinión contraria vulneraría la función jurisdiccional proclamada en el artículo 117 de la CE y en el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En cuanto al Derecho Foral, dos CCAA han legislado sobre este modelo de custodia, de forma divergente a lo establecido en el marco jurídico estatal. En primer lugar, la CCAA de Catalunya ha legislado regulando la custodia compartida, mediante la aprobación del Libro Segundo del Código Civil sobre la persona y la familia, por la Ley 25/2010 de 14 de mayo – que entró en vigor el 1 de enero de 2011. En esta ley – en el art. 233-10 - se da preferencia a aquello convenido por los padres en el llamado “plan de parentalidad” y en su defecto: La autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

Además, el Código catalán ofrece, a diferencia del Código Civil, unos criterios para determinar la atribución de la guarda y custodia de los menores en su art. 233-11.1: “Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, debe tenerse en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderadas conjuntamente:

  1. a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los respectivos hogares.
  2. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
  3. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con ambos progenitores.
  4. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercían para procurarles el bienestar.
  5. e) La opinión expresada por los hijos.
  6. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En segundo lugar, en parecidos términos, la CCAA de Aragón aprobó la Ley 2/2010, de 26 de mayo, que entró en vigor el pasado día 8 de septiembre de 2010 y que actualmente se encuentra derogada – estuvo vigente hasta el pasado día 23 de abril de 2011 -, por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. En su artículo 80 se prevé la adopción preferente de la custodia compartida en base a una serie de criterios legales, en estos términos: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:

  1. a. La edad de los hijos.
  2. b. El arraigo social y familiar de los hijos.
  3. c. La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
  4. d. La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
  5. e. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
  6. f. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

(…)”.

Antes de finalizar, como señalamos más arriba, el apartado 7 del art. 92 del CC establece que no procederá la custodia compartida cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. A continuación añade que tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. La literalidad del precepto es la siguiente:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”

En relación a este precepto, cabe señalar que el párrafo primero del artículo 92.7 debería ser completado con el párrafo segundo del mismo precepto, en el sentido de que ninguna norma impide que, aunque no haya proceso penal por meros indicios, se pueda no otorgar la guarda y custodia compartida y que se debe hacer extensiva la prohibición del artículo 92.7 del Código Civil para no atribuir la guarda y custodia en exclusiva a quien esté incurso en un proceso penal por alguno de los tipos que se enumeran en el párrafo primero de dicho artículo 92.7, cuando existan contra el mismo indicios fundados de violencia doméstica (Conclusiones sobre las reformas del derecho de familia. II.º encuentro institucional de jueces y magistrados de familia, fiscales y secretarios judiciales, con abogados de la asociación española de abogados de familia. Noviembre de 2005.)

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 52/2011, de siete de abril, siendo ponente D.ª Encarnación Roca Trías, resolviendo, en esencia dos cuestiones: la relativa a la no vinculación del juez por los dictámenes emitidos por los servicios psico-sociales y la segunda, si habiendo sido condenado el marido por un delito que no constituye un supuesto de violencia de género – condena de una falta de amenazas y coacciones a la esposa por sentencia firme-, puede éste usarse como argumento para no acordar la guarda y custodia compartida. El razonamiento del tribunal, este último supuesto, es el siguiente:

“ El referido delito no se encuentra incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta (…) Se trata solo de uno de los argumentos utilizados por la Sala sentenciadora para decidir sobre la medida de guarda y custodia compartida, juntamente con otros relacionados con las relaciones entre los hijos y sus progenitores y todo ello en argumentos relativos a la protección del interés del menor”.

 

Bibliografía consultada:

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