29 de mayo de 2014

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La fijación doctrinal de la Exceptio Non Adimpleti Contractus o de contrato no cumplido

Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, obligándose las partes recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Según la doctrina jurisprudencial la virtualidad de las obligaciones bilaterales o recíprocas depende, no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. 

Ahora bien, el aspecto más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción "non adimpleti contractus"). b) Compensatio mora. c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento) y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos). 

En las obligaciones recíprocas contractuales se entiende que está implícita una cláusula en virtud de la cual, si una de las partes incumple, el perjudicado, puede optar entre exigir el cumplimiento, o desentenderse y resolver el contrato”. El aforismo latino “exceptio non adimpleti contractus” o excepción de contrato no cumplido es una regla de equidad y un medio de defensa que puede utilizar la parte perjudicada en un contrato sinalagmático o de cumplimiento simultáneo de negarse a cumplir con su obligación contractual en el supuesto que la adversa no cumpla con su prestación previa o no ofrezca su cumplimiento y obedece a razones de estricta justicia. 

En este sentido, cabe conceptualizar este aforismo como un medio de oposición de carácter defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca para que pueda negarse legítimamente a la ejecución de la prestación por él debida, en tanto no se cumpla u ofrezca cumplir la prestación que legítimamente se le debe y su fundamento legal cabe deducirlo, entre otros, de los arts. 1.100 y 1124 CC. 

La Sentencia del Juzgado Primera Instancia 2 Huesca de 15 de mayo de 2002 expone claramente esta ausencia de un reconocimiento expreso en el Código Civil de este medio de oposición cuando sostiene que: “(…) Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adlmpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 Ene. y de 9 Jul. 1991, 3 Dic. 1992, 15 Nov. 1993, 21 Mar. 1994, 8 Jun. (dos resoluciones) y 29 Oct. 1996 y 22 Oct. 1997”.

La doctrina civilista clásica ha admitido y conceptualizado este medio de oposición como una manifestación de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución de su contraparte. El ilustre profesor Castán Tobeñas señalaba que: “si no se establece otra cosa en la ley o en el contrato (ni se deduce de los usos sociales o comerciales), las prestaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente. Si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpletis contractus)”.

Sin embargo, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quién ha aceptado, sin ambages, la virtualidad de esta figura y ha construido la doctrina entorno a su naturaleza jurídico-procesal, los presupuestos objetivos de aplicabilidad y, en definitiva, la construcción de los perfiles que delimita el contorno de la misma. Los pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal, muy copiosos en esta materia, se ha mostrado siempre partidarios de admitir esta figura configurándola como un medio de defensa frente a la demanda de cumplimiento – cfr. SSTS de 15 de marzo de 1976, 18 de abril de 1979, 10 de enero de 1991, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996, 29 de octubre de 199632, 22 de octubre 199733, 18 de marzo de 1998, 7 de octubre de 2005, 5 de junio de 2007 y 1 de octubre de 2010, entre otras. 
Cómo acertadamente afirma la STS de 4 de marzo de 2013 la doctrina sobre la excepción de incumplimiento contractual se halla expuesta en la STS 294/2012, de 18 de mayo, en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC.

En primer lugar explícita el concepto de cumplimiento de la obligación. 

“En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157, 1166 y 1169, destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación".

Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud (SSTS de 17 de febrero de 2003, RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991, RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (SSTS de 26 de junio de 2002, RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002, RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999, RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992, RJ 1992, 9997).”

En segundo lugar, puntualiza las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil. 

“(…) En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio (STS de 5 de noviembre de 2007, RJ 2007, 8646).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato (STS de 20 de diciembre de 2006, RJ 2007, 384).” – cfr. STS de 7 de mayo de 1979 que justifica la existencia de esta exceptio y reflexiona sobre su aplicación. 

Por otra parte, la jurisprudencia ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento. La STS de 27 de marzo de 1991 argumenta que: 

“… los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido exceptio non adimpleti contractus y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo exceptio non rite adimpleti contractus, excepciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia (…)” – cfr. SSTS de 14 de junio de 2004, 28 de mayo de 2009, 11 de marzo y 4 de abril de 2011, entre otras muchas.

La STS 949/2011 (Sala 1) de 27 de diciembre que: 

“Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia (…).” – cfr. SSTS de 12 de febrero de 2002, 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005.

La SAP de Barcelona (s. 17ª) de 15 de septiembre de 2011 explícita los efectos que conlleva esta distinción afirmando que:

“En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88; 16-4-91; 3-6-93). En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.”

Retomando la temática de la excepción por incumplimiento contractual, la doctrina jurisprudencial aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 en la que se afirma que:

"(…) La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 (RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 (RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999 [RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias de 12 de julio de 1991 [RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). 

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» (Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias de 8 de junio de 1996 [RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 [RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras) ".

La SAP de Las Palmas (s. 5ª) de 27 de octubre de 2011 vincula esta excepción a la acción resolutoria en base a estas razones: 

“La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, pues la excepción de contrato no cumplido aparece ligada a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista).

La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos:

1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento.

2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte".

La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". Señala a este respecto la Audiencia Provincial de Madrid, en la antes citada sentencia, que “En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984, 21 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1991, 29 de abril de 1994 y 29 de marzo de 1995, la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994. Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado.

Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones - SS.T.S.de 19 de mayo de 1992, 3 de junio de 1993 y 5 de octubre de 1993 -- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro - SS.T.S. de 25 de octubre de 1988, 20 de junio de 1990, 20 de noviembre de 1991, 3 de junio de 1993 y 4 de julio de 1994 --, reconociéndola en cambio a éste último - SS.T.S. de 5 de junio de 1989, 15 de junio de 1989, 3 de junio de 1993 y 20 de diciembre de 1993, por todas--. “

En todo caso, para que frente a la acción resolutoria pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido, o defectuosamente cumplido, el Tribunal Supremo exige que el incumplimiento del actor no haya ocurrido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante. Cabe citar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, de 19-2-2004, no 71/2004, rec. 883/1998, y las que en la misma se citan, cuando afirma: “Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil, es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 16 de abril y 24 de mayo de 1991)”.

Por último es necesario apuntar que resulta necesario que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal.

Como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", anadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado".

También las sentencias de 17 de abril de 1976, 13 de mayo de 1985, 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985, 25 de noviembre de 1992, 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994 reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular.”

En cuanto a los presupuestos exigibles para el ejercicio de su aplicación, de un análisis detallado de la jurisprudencia, cabe señalar los siguientes:

1.- Obligaciones recíprocas.- La reciprocidad en las obligaciones constituye un primer requisito. En este sentido, los artículo 1.124 y 1.100 CC explican que tanto la figura de la resolución y de la compensación de la mora se aplica en aquellas obligaciones de carácter “recíprocas”, sin explicar claramente qué se debe entender por aquella reciprocidad. La jurisprudencia, aclara esta duda, afirmando la STS de 8 de julio de 1954 que: “El artículo 1.124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no solo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que las obligaciones de cada una de ellas hayan sido queridas como equivalente de la otra». A su vez, la STS más reciente de 17 de junio 1994179 señala que “…es bilateral o recíproco el contrato “que se basa en la contraposición de dos prestaciones” […] entre sí enlazadas de un lado y otro y unidas por la nota de lo sinalagmático”. Por tanto, no será posible ejercitar la excepción de contrato no cumplido sobre el incumplimiento de aquellas obligaciones que no tengan el carácter de recíprocas o interdependientes.

2.- Obligaciones de cumplimiento voluntario.- La figura exige para su aplicación que nos enfrentemos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo y por ende no exista un término a favor de quien demanda el cumplimiento. Si una de las partes tiene a su favor un plazo, por lo que pudiendo invocar a su amparo la excepción de contrato no cumplido, no puede en cambio serle opuesta cuando pretenda precisamente obtener el previo cumplimiento de la otra parte; goza de una situación tan privilegiada que dicho beneficio del término, combinado con la excepción, le situaría en la posibilidad legal de obtener su pretensión; aunque por las circunstancias concurrentes no pudiere cumplir, por su parte, su prestación.

3.- Incumplimiento obligacional resolutorio.- Ante el deber de cumplir exactamente la prestación debida, el obligado puede dejar totalmente incumplida la obligación, siendo ésta la situación más extrema de incumplimiento o puede cumplir ciertas prestaciones dejando incumplidas otras; puede cumplir pero con retraso o puede incurrir en el cumplimiento defectuoso de la obligación. Como señala la STS de 22 de octubre de 1997, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en un verdadero, real y efectivo incumplimiento de una obligación contractual:

“(…) en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, y aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

4.- Exigencia del principio de buena fe.- La buena fe se reconoce en su artículo 7.1 CC señalando: “Los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe”. La importancia de este principio radica principalmente en que cuando no es respetado existe, casi siempre, por contrapartida un abuso del derecho, conllevando un daño a la contraparte. En el ámbito de la excepción de contrato no cumplido, este principio actúa como límite para su ejercicio, con el fin de que no se abuse de su acción y por ende no se produzca un daño a la contraparte que se opone. En nuestra jurisprudencia se ha entendido que es contrario a la buena fe el ejercicio de la exceptio, cuando la prestación no ejecutada por el demandante tiene carácter accesorio; o, cuando refiriéndose a una obligación principal, el incumplimiento tiene escasa gravedad – cfr. SSTS de 15 de marzo de 1979, de 17 de abril 1976, de 13 de mayo 1985, de 10 de mayo 1989 y 27 de marzo 1991, entre otras.

En resumen, el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus requiere la existencia de relaciones sinalagmáticas donde las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, debiendo excepcionarse frente a obligaciones básicas de los contratantes, por lo que queda vetada frente a obligaciones adicionales o accesorias dentro de la urdimbre de la relación contractual. El incumplimiento ha de tener un carácter esencial que impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato o frustren las legítimas expectativas de la parte. Otro de los requisitos que deben concurrir para que se aprecie la excepción hacen referencia a la persona del acreedor o actor y la obligación que le compete en la relación sinalagmática. Ésta ha de ser vencida, exigible y no satisfecha, sin que se haya cumplido ni haberse hecho oferta de cumplimiento de la misma. Asimismo y como condición necesaria se postula que el ejercicio de la excepción ha de realizarse conforme a las exigencias de la buena fe por la parte contractual que la oponga.

Para finalizar, señalar que la reciente STS, Sala Primera, de 8 de enero de 2013, siendo ponente el Magistrado-Juez Sr. F.J. Orduña Moreno, ha interpretado la relación de la facultad de suspender el pago del precio en la compraventa, regulada por el artículo 1502 del Código Civil, con los incumplimientos contractuales (exceptio non adimpleti contractus), determinando que la ‘excepción de contrato no cumplido’ no es aplicable si el comprador conocía las condiciones del inmueble, como es un usufructo vigente.

Los hechos objeto de enjuiciamiento parten de la demanda interpuesta por un vendedor que, ante el impago del precio de la compraventa, resolvió el contrato, solicitando la declaración de la validez de la resolución realizada extrajudicialmente. El demandado comprador, que conocía en el momento de celebración de la compraventa que existía un usufructo vitalicio a favor del abuelo del vendedor y que había recibido la posesión del inmueble, excepcionaba en el procedimiento que el contrato no era válido y que el vendedor no había cumplido sus obligaciones. La demanda fue estimada en primera instancia y confirmada en apelación entendiendo que el vendedor había realizado actos que acreditaban su disposición de cumplimiento. El comprador interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, que ha sido desestimado por la Sala por no respetar los hechos probados de la sentencia en orden al cumplimiento llevado a cabo por el vendedor. La Sala reitera también su doctrina sobre la función del recurso de casación como unificadora en la interpretación del Derecho, sin que pueda convertirse en una tercera instancia.

En la sentencia se confirma que el comprador tuvo pleno conocimiento de la existencia del usufructo en el momento de la celebración del contrato. Por tanto, el riesgo se había asumido sin que su consentimiento estuviera viciado, siendo válido el contrato. Este conocimiento, conforme a reiterada doctrina de la Sala, impedía la posibilidad de suspender el pago del precio amparada en el artículo 1502 del Código Civil. 

La sentencia interpreta que el artículo 1502 del Código Civil permite suspender el pago del precio si el comprador puede ser perturbado en su posesión o dominio, pero no cuando esta situación se conoce en el momento de celebrar el contrato, ni cuándo se ha afianzado la devolución del precio. También señala que el riesgo de la perturbación del vendedor ha de afectar a una obligación esencial del contrato, dado su carácter sinalagmático y la reciprocidad de las prestaciones y que, por tanto, la posibilidad de suspensión del pago del precio no puede relacionarse con todo incumplimiento contractual.
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28 de mayo de 2014

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Las cláusulas de aprovisionamiento exclusivo en el Contrato de Franquicia

La actividad comercial de la franquicia ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como un contrato atípico debido a la ausencia de una normativa específica, encontrando su fundamento legal en el principio de autonomía contractual previsto en los artículos 1255 CC y 51 CCo. 

El régimen de franquicia se encuentra regulado en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y el reglamento aprobado por el Real Decreto 201/2010, que lo desarrolla, dónde se regula el Registro de franquiciadores, las condiciones que deben tener éstos para poder ejercitar la actividad franquiciadora y la información que se debe aportar, al órgano administrativo competente, para que éstos se incluyan como tales en el Registro de Franquiciadores - A la vista de tan limitada regulación legal, a la franquicia deberán aplicarse por analogía las normas de otros contratos (por ejemplo, la compraventa mercantil a las diferentes entregas de productos – cfr. STS de 27 de septiembre de 1996 y SSTS de 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1996, 4 de marzo de 1997 y 30 de abril de 1998 de la Sala primera, entre otras. 

En el Derecho Comunitario el contrato de franquicia ha sido contemplado como uno de los contratos que, con ciertos requisitos, no se considera contrario al art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea – cfr. el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que sustituye al Reglamento único de exención 2790/1999, de 22 de diciembre (Reglamento (CE) n.º 2790/1999 de la Comisión, que vino a derogar y a sustituir al anterior reglamento de exención por categorías de acuerdos de franquicia, el Reglamento (CEE) nº 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia.

La STJUE de 28 de enero de 1986 diferencia el contrato de franquicia del de distribución en exclusiva, definiendo el primero como contrato de transmisión de un modelo empresarial al franquiciado y, por lo tanto, basado en el “know how” que este último recibe, que justifica mayores restricciones a la competencia, en protección de aquel “know how” y de la unidad de la red de franquicia. 

En cualquier caso, el art. 62.1 LOCM señala, de forma anodina, que la actividad comercial en régimen de franquicia “es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.” 

Con más envergadura jurídica define la doctrina y la jurisprudencia el contrato de franquicia como aquel por el cual una persona, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, un sistema propio de comercialización de bienes y servicios, ciertos conocimientos técnicos exclusivos sobre el mismo y una marca, para que éste proceda a explotar el negocio en cuestión, en un territorio delimitado, con una asistencia o tutela continuada y en las mismas condiciones que el franquiciador lo lleva a cabo en sus franquicias propias. 

En este sentido, la STS de 4 de marzo de 1997 señala que: “La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de la partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje”.

Para la SAP de Palma de Mallorca 357/2011 de 9 de noviembre la franquicia es: “un método de colaboración contractual entre dos empresas jurídica y económicamente independientes en virtud de la cual, una de ellas (empresa franquiciadora o franquiciador), que es titular de determinada marca, patente, método o técnica de fabricación o actividad industrial y comercial previamente prestigiados en el mercado, concede a la otra (empresa franquiciada o franquiciado) el derecho a explotarla, por un tiempo y zona delimitados y bajo ciertas condiciones de control, a cambio de una prestación económica, que suele articularse mediante la fijación de un canon inicial, que se complementa con entregas sucesivas en función de las ventas efectuadas (canon o royalties). Son elementos esenciales del contrato de franquicia: La cesión o licencia de elementos de propiedad industrial (signos distintivos como marcas, rótulos de establecimientos, nombre comercial) para comercializar productos o servicios creando una imagen uniforme de la cadena. La transmisión de un saber hacer ("know how") del franquiciado y la prestación de asistencia técnica o comercial franquiciado, que debe ser continua durante toda la vigencia del contrato y no sólo referida a la formación profesional sino a los aspectos de la actividad y al desarrollo del "know how" transferido.” – cfr. SAP Barcelona de 13 y 31 de enero de 2000, y 22 de abril de 1998, STS de 21 de octubre de 1996, 7 de junio de 2000, 27 de octubre de 1994, 25 de abril de 2000, SAP Balears de 27 de julio de 1998, entre otras, 

El Código Deontológico Europeo de la Franquicia, que entró en vigor el 1 de enero de 1991, recoge una serie de puntos esenciales que debe incluir este contrato, entre los que destacan: 

  1. El contrato de franquicia es un contrato oneroso, vinculado a un precio y a la realización de una serie de pagos por lo que es estrictamente necesario que se estipule en el mismo las condiciones de pago de las cuotas y cánones. 
  2. Determinación de todos los aspectos relacionados con su duración recogiendo las causas de rescisión, la renovación así como el periodo preaviso para su conclusión. 
  3. Descripción de los derechos que el franquiciador ha cedido al franquiciado, sobre todo en lo que se refiere a la marca y demás derechos de propiedad industrial, asegurando que se menciona la titularidad de la marca por parte del franquiciador, los datos de su registro y las condiciones en las que se cede el uso de los signos distintivos. 
  4. Base para el reparto de los bienes afectados al contrato si este terminara, es decir, el contrato debe incluir disposiciones que regulen la entrega de los bienes, ya sean tangibles o intangibles, que pertenezca al franquiciador a la terminación del contrato de franquicia. 
  5. Disposiciones sobre libertad y exclusividad del aprovisionamiento de productos, incluidos responsabilidad y coste de las partes. 
  6. El contrato debe determinar con exactitud el nivel de formación y asistencia continuada al que se compromete el franquiciador (asesoramiento en el merchandising, promoción, publicidad, tecnología, etc…) 
  7. Obligación del franquiciado a suministrar cuentas y datos de explotación así como aceptar los procedimientos de inspección del franquiciador.

En referencia a la fase contractual cabe indicar que la información preliminar en el contrato de franquicia ha merecido la atención de legislador español que dedica la mayoría de las escasas normas existentes a la fase precontractual. En efecto, el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista y el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, que lo desarrolla, han introducido dos deberes básicos, de carácter precontractual, que afectan a quien pretende franquiciar o, dicho de otro modo, a quien intenta la captación de terceros dispuestos a integrarse en su red comercial. El apartado 3 de este precepto exige que: 

“(…) con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias.”

La doctrina jurisprudencial puede resumirse en las siguientes posiciones: 

Que los tratos preliminares no comportan por si mismos compromisos en orden a la eventual vinculación contractual a que se refieren. • Que los tratos preliminares no obligan por su propia naturaleza a la celebración de los contratos. • Que una actuación desleal en la fase precontractual que frustre un negocio podría dar lugar a responsabilidad precontractual por los gastos y daños causados. • Que los tratos preliminares pueden coadyuvar a la interpretación del contrato suscrito y, por ende, en ellos pueden encontrarse las circunstancias que conformen una base sólida para alegar vicios en el contrato – cfr. SSTS de 10 de octubre de 1980 y de 3 de junio de 1998.

En esencia, el franquiciador tiene el deber de elaborar y transmitir una publicidad veraz y no engañosa cuando vaya a captar a sus posibles franquiciados. El propio Código Deontológico recoge esta obligación al señalar que: “La publicidad para el reclutamiento de los franquiciados debe estar desprovista de toda ambigüedad y de informaciones engañosas”. 

El F. J. Quinto de la SAP de Palma de Mallorca 357/2011 de 9 de noviembre sobre el contenido y alcance de esta información argumenta que: 

“El segundo grupo de "pactos de exclusiva" que suelen contener los contratos de franquicia se refieren a las fuentes de aprovisionamiento, para que el potencial franquiciado pueda formarse una idea precisa de la cuestión o para que de acuerdo con lo exigido por el art. 62 LOCM tenga información suficiente para decidir su ingreso en la red con conocimiento de causa, será necesario que el franquiciador le informe sobre las obligaciones que el contrato implica para el franquiciado de adquirir o arrendar productos u otro género de bienes muebles o contratar servicios, del franquiciador, o de proveedores designados o aprobados por éste, o de acuerdo con las especificaciones del franquiciador, tanto para la instalación como para el posterior funcionamiento de la franquicia.  
La información precontractual deberá indicar, para ser suficiente la descripción del método a través del cual o razones por las cuales el franquiciador elige a los suministradores y revoca su autorización respecto a los mismos, así como la forma a través de la cual modifica las especificaciones, en su caso. La indicación respecto a cuáles son las categorías de bienes para las cuales el franquiciador o los otros franquiciados son los únicos proveedores especializados, así como los posibles contratos existentes entre el franquiciador y los proveedores autorizados, indicando el beneficio que tales acuerdos reportan al franquiciado, los criterios a través de los cuales se determinan las cantidades que el proveedor autorizado entrega al franquiciador por las compras o contrataciones realizadas por los franquiciados (p.e. el porcentaje del precio que es entregado a éste) caso de que el contrato entre franquiciador y proveedor contenga disposiciones al respecto, y la cifra global anual obtenida en el ejercicio anterior por el franquiciador por dichos conceptos. Las restricciones de carácter vertical relativas a las fuentes de aprovisionamiento suelen tener carácter restrictivo de la competencia, y como en el caso de las restricciones territoriales son objeto de tratamiento en el Reglamento 2790/99.”

Por tanto, de todo lo expuesto hasta ahora, es sencillo colegir que la franquicia o franchising, en terminología anglosajona, es un sistema moderno de distribución de productos y/o de servicios, según el cual una empresa que ha logrado un éxito comercial en un área específica de negocios, transmite a otro empresario independiente todos sus conocimientos específicos y experiencia sobre el negocio original, a cambio de un derecho inicial más un porcentaje de regalías mensuales, permitiendo de esta forma duplicar el concepto de negocio, incluyendo el uso de sus marcas comerciales y símbolos distintivos y logrando minimizar los riesgos comerciales.

Desde este punto de vista, concibiendo a la franquicia como contrato de distribución comercial, cabe diferenciar varias modalidades, destacando las franquicias de productos, dónde se transmite la posibilidad de vender en forma exclusiva determinados productos, cuya aceptación en el mercado ya está probada y la franquicias de servicios, dónde el franquiciador transmite al franquiciado todo su Know How sobre la prestación de un determinado servicio al cliente, como ser Lavanderías, Lavado de automóviles, Inmobiliarias, Asesoramiento Contable, Jardinería, Limpieza de oficinas, etc.

Por otra parte, en la gran mayoría de los sistemas de franquicia basados en el producto, las relaciones de aprovisionamiento entre el franquiciado y el franquiciador o la central de compras seleccionada por este son una parte fundamental del contenido de los contratos de franquicia. Ciertamente, en este tipo de negocios jurídicos el franquiciador puede limitar el tipo de productos a comercializar en los locales franquiciados, ya que la homogeneidad de la oferta es un requisito esencial para preservar el funcionamiento de una franquicia. Sin embargo, puede ocurrir que el franquiciado desee vender otros productos que sean objeto de demanda por parte de su público y, por lo tanto, fuente de rentabilidad adicional. En estos casos y, si lo permite el contrato de franquicia, será necesaria la aprobación del franquiciador. 

En efecto, a pesar de ser una restricción al principio de libertad contractual, suele ser muy habitual en los contratos de franquicia la incorporación de los denominados pactos de exclusividad, que imponen obligaciones restrictivas y/o potencialmente distorsionadoras de la libre competencia. En el sistema de franquicia, la exclusividad puede venir dada a través de tres elementos: exclusividad territorial, exclusividad de oferta y exclusividad de aprovisionamiento. La exclusividad territorial hace referencia a aquella zona otorgada al franquiciado para que desempeñe su actividad, y donde no cabe la posibilidad de implantación de otro establecimiento perteneciente a la red. La exclusividad de oferta se refiere al respeto de la comercialización de los productos y servicios por ambas partes (franquiciado y franquiciador). A través de la exclusividad de aprovisionamiento, el franquiciador bajo determinadas condiciones, podrá exigir al franquiciado un aprovisionamiento exclusivo de sus productos o de los productos de terceros previamente designados.

En la transmisión de las mercaderías en los contratos de franquicia de distribución, el pacto de aprovisionamiento en exclusiva contiene una obligación cuya finalidad es el cumplimiento de una prestación que corresponde al franquiciado, actuando como un límite objetivo impuesto al mismo en su obligación de explotación. Por tanto, cabe calificarla como una obligación de carácter negativo para el franquiciado, pues este pacto beneficiar al franquiciador pues impide al franquiciado tomar bienes de una tercera empresa. Ahora bien, la existencia del pacto de exclusividad de aprovisionamiento de la mercancía condiciona el contenido de la obligación que debe de asumir el franquiciador. Si existe el pacto de exclusiva corresponde a dicho franquiciador la obligación de procurar la adquisición material de las mercancías por el franquiciado, inclusive permitiendo las denominadas entregas cruzadas o posibilidad del franquiciado de abastecerse de otros miembros u otros distribuidores autorizados. 

Por otra parte, ante la ausencia de este tipo de pactos de exclusiva el franquiciado se verá necesitado de garantizar la adquisición de unos cupos mínimos al franquiciador. Este extremo viene a significar que no siendo franquiciador distribuidor de directo de las mercancías, o de todas ellas, éste disponga de unos proveedores autorizados a los que el franquiciado habrá de acudir para aprovisionarse. 

El supuesto típico es que no exista aprovisionamiento exclusivo cuando el franquiciador no es el fabricante o productor directo de las mercaderías recurriendo, siendo obligación del franquiciador la puesta en contacto del franquiciado con el proveedor. En estos casos, el franquiciador tendrá la posibilidad de decidir la calidad que el proveedor tendrá que dar al franquiciado mediante la firma de un acuerdo, lo cual redundará en beneficio del franquiciado ya que éste no podrá recibir una mercancía de menor calidad, y también para franquiciador que conseguirá una homogeneización de sus productos. Sí faltara un acuerdo de esta naturaleza, el franquiciado podrá exigir una calidad de tipo medio, no pudiendo exigir una calidad excesivamente alta, ni los proveedores darla de calidad inferior.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, estos pactos no forma parte de los elementos naturales del contrato, sino que por el contrario, se trata de un elemento accesorio al mismo, constituyendo justa causa para la resolución del contrato de franquicia y asimismo, dan derecho a la parte agraviada a una reclamación por los daños y perjuicios sufridos, todo lo cual justifica un especial detalle de los operadores a la hora de redactar, interpretar y ejecutar este tipo de contratos. 

Veamos un ejemplo de este tipo de cláusulas de exclusividad en el aprovisionamiento:

“El Franquiciado venderá únicamente aquellos productos que hayan sido incluidos por el Franquiciador en la lista de productos autorizados para su venta. Esta obligación se refiere exclusivamente a los productos suministrados por El Franquiciador, de manera que El Franquiciado, podrá comercializar otros productos diferentes, pero en ningún caso, podrá comercializar productos que entren en competencia con los suministrados por El Franquiciador. En la duda, se obliga a solicitar autorización escrita a El Franquiciador escribiendo el producto que pretende comercializar. Sin embargo, el Franquiciador no se encontrará obligado al aprovisionamiento del Franquiciado en tanto éste no se encuentre al corriente de pago de todas las facturas que haya emitido el franquiciador o por los incumplimientos parciales del contrato que, en su caso, haya realizado el Franquiciado.”

El art. 2.2.e) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia prohíbe el establecimiento de cláusulas de aprovisionamiento exclusivo que superen los 5 años, cuando los productos, que el franquiciado deba aprovisionarse obligatoriamente en exclusiva, representen más del 80% de sus compras totales. En caso de proveerse en el libre mercado, el franquiciado deberá asegurar un nivel mínimo de calidad, características y resultados concretos. Y en todo caso, los franquiciados pueden aprovisionarse entre ellos productos y servicios de la red – En el mismo sentido, el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Por tanto, desde un punto de vista legal, el franquiciador puede imponer cláusulas contractuales de no competencia durante los cinco primeros años de vida de una franquicia, prohibiendo la venta de productos o servicios de otras marcas. Asimismo, puede obligar al aprovisionamiento de determinados productos en más del 80% del total de las compras, siempre que sea para mantener la identidad y reputación comunes a la red. Sin embargo, esta imposición no puede tener nunca una duración superior a 5 años, salvo que el local o terreno donde se ubique la franquicia sea propiedad del franquiciador o este lo haya arrendado a terceros y a su vez (subarrendado) al franquiciado. Transcurrido dicho periodo de tiempo el franquiciado quedará libre de esta obligación. 

No obstante, en la práctica mercantil suele suceder que este tipo de cláusulas de aprovisionamiento exclusiva terminen renovándose de forma automática. En este sentido, cabe señalar que, con independencia de la causa, cuando surjan conflictos relacionados con el suministro obligatorio de productos, hay que distinguir entre aquellos que son esenciales para la calidad o uniformidad de la oferta en toda la red de lo que son imposiciones que únicamente responden a intereses económicos del franquiciador. 

Desde una óptica jurídica, este tipo de cláusulas pueden ser declaradas nulas si el género no resulta esencial para mantener el buen nombre e imagen de la cadena y el objetivo oculto es tener un cliente cautivo obligado a comprar al franquiciador todo el abastecimiento – cláusulas negras las denomina el Reglamento UE 330/2010 De La Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En este sentido, resulta aconsejable que el franquiciado tenga la obligación de abastecimiento exclusivo de los productos esenciales de la marca, pero no de los considerados superfluos, fijando en el contrato cuáles son esos productos esenciales que el franquiciado está obligado a comprar al franquiciador.

Ahora bien, en este sentido la doctrina jurisprudencial se muestra poco proclive a declarar la nulidad de este tipo de cláusulas. En efecto, en determinados pronunciamientos judiciales reconoce que la homologación de productos debe hacerla el franquiciador y, por tanto, no cabe la posibilidad de que los franquiciados contraten un proveedor alternativo sin previo consentimiento de aquella y que la obligación impuesta a los franquiciados de suministrarse a través de un operador logístico es legal, equitativa y no constituye ningún abuso de relación de dependencia” – cfr. entre otras, la SAP Barcelona de 18 de abril de 2010.
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26 de mayo de 2014

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El carácter restrictivo o excepcional de la teoría doctrinal del levantamiento del velo

No me tiembla el pulso por afirmar que no puede existir ningún profesional o estudiante de Derecho que no conozca en que consiste la denominada doctrina del levantamiento del velo societario. Esta archiconocida teoría jurídica pretende combatir los abusos de las personalidades jurídicas y se creó en la STS de 28 de mayo de 1984. Su fundamento principal consiste en evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia, esto es, el ejercicio de actividades mercantiles, sino la mera elusión de responsabilidades personales.

Los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la doctrina del levantamiento del velo son copiosos, siendo la STS 665/2006 de 29 de junio la que elabora un resumen de esta teoría:

1º. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (SS., entre otras, 17 de diciembre de 2.002, 22 y 25 de abril de 2.003, 6 de abril de 2.005, 10 de febrero de 2.006 ).

2º. Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento ( SS. 17 de octubre de 2.000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2.004; 16 de marzo y 30 de mayo de 2.005 ).

3º. Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SS. 28 de marzo de 2.000, 14 de abril de 2.004, 20 de junio de 2.005, 24 de mayo de 2.006 ), y entre ellas el pago de deudas ( SS. 19 de mayo de 2.003, 27 de octubre de 2.004 ); habiéndose aplicado la doctrina en casos similares al del proceso que se enjuicia en Sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2.002 y 11 de diciembre de 2.003.

4º. Siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional (SS. 4 de octubre 2.002 y 11 de septiembre de 2.003 ), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido.

La SAP 271/2011 de Barcelona se hace eco de la consolidada línea que ha venido siguiendo el Tribunal Supremo para indicar cuándo es conveniente acudir al levantamiento del velo:

"(…) en ciertos casos, y circunstancias es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude".

En este sentido, cabe señalar que su uso está sometido a criterios de cautela, proporcionalidad y subsidiariedad. Resulta del todo lógico que sea así, por cuanto supone en realidad un quebrantamiento de las normas básicas del derecho societario, dejándolo desprovisto de algunos de sus pilares básicos, como son la limitación de la responsabilidad de los socios y la plena autonomía patrimonial de las personas jurídicas. Por tanto, sólo cabe apelar al levantamiento del velo cuando se aprecie una intención fraudulenta, un uso abusivo de todas esas herramientas, válidas y legítimas, que nuestro ordenamiento jurídico pone a disposición de los empresarios.

Este carácter excepcional de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar, en la práctica, a una tipología de supuestos muy amplia que justificaría el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En este sentido, la Jurisprudencia señala los siguientes supuestos de aplicación de la misma:

1. Confusión de patrimonios o de esferas: Cuando no existe una distinción clara entre los socios y la sociedad o entre sus patrimonios. Por ejemplo: grupo de sociedades vinculadas en la que los integrantes son los mismos en todas.

2. Control o dirección efectiva externa: Cuando existe unidad de gestión. Por ejemplo, en el caso de grupos de sociedades, donde el control o dirección de una sociedad está a cargo de otra sociedad dominante. En este caso la jurisprudencia se inclina a afirmar que, si el grupo actúa como una unidad, entonces debe responder de la misma forma. La aplicación del levantamiento del velo supone extender la responsabilidad a la sociedad dominante.

3. Abuso de la personalidad jurídica: Cuando se crean sociedades ficticias con la finalidad, por ejemplo, de simular algún negocio jurídico o de perjudicar a terceros.

4. Infracapitalización o descapitalización: Cuando la sociedad se encuentra dotada en forma insuficiente de recursos patrimoniales para el cumplimiento de su objeto social.

En todos estos casos, son dos los fundamentos jurídicos que deben concurrir para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo: Un comportamiento fraudulento o abusivo en el que se ha utilizado como instrumento una persona jurídica y que no exista una normativa adecuada en nuestro derecho positivo para cubrir la situación fraudulenta o abusiva que se está produciendo.

En conclusión, si no se aprecia que exista fraude alguno, los tribunales rechazan acertadamente que se aplique esta doctrina. Por el contrario, será perfectamente aplicable cuando concurran los requisitos para apreciar ese posible fraude, requisitos que el Tribunal Supremo enumera en su Sentencia 83/2011: a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones.

La reciente STS de 28 de febrero de 2014 aplica la doctrina del levantamiento del velo en garantía de los derechos del acreedor con este razonamiento:

“La reciente sentencia de esta Sala núm. 628/2013, de 28 octubre (Rec. núm. 2052/2011 ) recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( Sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo ), si bien lo anterior no impide que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre).....». 
Dicha excepcionalidad, reiterada en sentencias núm. 475/2008, de 26 mayo, 422/2011, de 7 junio 326/2012, de 30 mayo , entre otras, se justifica suficientemente en el presente caso mediante los razonamientos anteriormente expuestos y singularmente por la interferencia de AGFA GEVAERT en contratos respecto de los que ahora afirma ser ajena y por la muy significativa coincidencia de domicilio social.”
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23 de mayo de 2014

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La complejidad de los contratos de arrendamiento de locales de negocio de Centros Comerciales

Los contratos de arrendamiento de locales de negocio en centros comerciales se caracterizan por gozar de una enorme complejidad que difiere de la relativa simplicidad que adornan los contratos de arrendamiento de locales que tradicionalmente se celebran en el tráfico mercantil. En efecto, cuando dicho contrato se encuadra en el marco de un centro comercial, debemos tener en cuenta determinadas especialidades que resultan decisivas a la hora de configurar los derechos y obligaciones de cada una de las partes contratantes. 

Estos tipos de contratos contienen normas estrictas que regulan el funcionamiento del centro comercial y que conllevan la adopción de medidas coercitivas contra el arrendatario que las infrinja. Esto exige una uniformidad en el contenido de los contratos y constituye una característica especial en los arrendamientos de locales en estos centros, lo que necesariamente limita el ámbito de la negociación, sin que pueda calificarse de contratos de adhesión – habida cuenta de la necesaria presencia de asesoramiento legal en el período de negociación preexistente. 

Debido a la especial condición de las partes contratantes – empresarios que cuentan con un conocimiento pleno de este sector, de las normas estrictas de funcionamiento de estos centros comerciales y con el debido asesoramiento legal -, una de las principales características de este tipo de contratos es la situación de igualdad de las partes contratantes. En consecuencia, no cabe entrar a valorar si alguna de las cláusulas del contrato de arrendamiento suscrito entre profesionales puede ser considerada abusiva al amparo de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, puesto que dicha regulación no resulta aplicable en este caso. 

Sin embargo, la anterior afirmación no es obstáculo para asentar la idea de que si existiese motivo para ello, las partes contratantes puedan alegar la nulidad de alguna de las cláusulas contenidas en el contrato suscrito conforme a las reglas generales de nulidad de los contratos reguladas en el Código Civil – cfr. Sentencia Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Barcelona de 10 de mayo de 2002 en relación a la posible nulidad por abusiva de una cláusula penal que sancionaba el desistimiento unilateral sin causa del arrendatario, con el pago de las rentas pendientes hasta la terminación del plazo de duración obligatoria del contrato.

En este sentido, la SAP de Barcelona de 31 de enero de 2012, en relación a este tipo de contratos, afirma que: “Y tampoco es aplicable en el presente caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, por cuanto, según el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en este caso el alquiler del local tenía como destino el ejercicio de una actividad comercial, por lo que no es posible apreciar la pretendida nulidad de la cláusula en aplicación de las normas sobre consumidores y usuarios que consideran cláusula abusiva toda aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, o que consideran cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.”

En cuanto a la naturaleza jurídica de estos contratos la doctrina y la jurisprudencia los enmarcan dentro de la normativa propia de arrendamientos urbanos – cfr. art. 3 LAU de 1994 -, y los califican como contratos de arrendamiento de uso distinto de vivienda. No obstante, ha habido algún sector doctrinal que ha pretendido enmarcarlos dentro de la regulación propia del Código Civil por entender que se trataban de contratos complejos – de naturaleza mixta. En este sentido, la SAP Barcelona de 23 de junio de 2011 define los arrendamientos complejos como “aquel que está constituido por un conjunto de negocios jurídicos bilaterales combinados, pactos lícitamente contraídos según el artículo 1255 del Código Civil , y que por su naturaleza principal y características, no constituyen un arrendamiento simple o corriente, sino que aparecen investidos de una complejidad, que determina que no puedan ser incluidos todos sus aspectos en el cauce del régimen jurídico simple y sencillo del contrato de arrendamiento de local”.

A esta conclusión, parece llegar la mencionada SAP de Barcelona cuando entiende que las diferentes previsiones contractuales pactadas - apertura y cierre según horario del centro comercial, renta mínima garantizada, normas comunes de actuación…-, serian complementarias de la obligación principal de arrendamiento asumida por cada uno de los contratantes: “… Que en el caso el arrendatario tenía plena independencia en la explotación del local arrendado, no existiendo una explotación conjunta del local arrendado ni del centro comercial en que se ubica, siendo el arrendatario quien explotaba con absoluta independencia el local arrendado estableciendo el personal que por su exclusiva cuenta deba atenderlo durante todo el horario dentro de las normas y eficaz atención al público que de manera general se establezcan para todo el Centro Comercial. En opinión de esta Sala la autonomía empresarial del arrendatario era obvia, y el hecho de que, por su especial ubicación, debiera atenerse a determinados horarios de apertura y cierre, o a otras limitaciones derivadas del reglamento de régimen interior del centro comercial, no desvirtúan la naturaleza locativa del contrato suscrito entre las partes”.

Con independencia de la estipulación de determinadas cláusulas especiales y propias de este tipo de arrendamientos, la naturaleza mixta de estos contratos hace necesario incorporar, dentro del proceso de negociación de las condiciones contractuales, determinados pactos que revisten una sintomatología peculiar. A mi juicio, las cláusulas más relevantes que marcan la diferencia frente a un clausulado ordinario y que merecen destacarse son tres: el pacto de confidencialidad, la determinación de la renta y el Reglamento de Régimen Interior.

1.- Cláusula de confidencialidad.- Este pacto se estipula con la finalidad de preservar el secreto de la información y datos, que puede ser del siguiente tenor: 

“Confidencialidad. Tanto el arrendador como el arrendatario se comprometen a no divulgar la información y documentación confidencial referente a la otra parte de la que hayan tenido conocimiento por razón de la ejecución del presente contrato, salvo las indispensables para su cumplimiento, y a mantenerla en secreto, incluso después de la finalización del mismo. Ambas partes acuerdan tomar las medidas necesarias respecto a su personal e incluso terceros que puedan tener acceso a dichas información y documentación, a fin de garantizar la confidencialidad objeto de esta cláusula.”

2.- Cláusula de determinación de la renta.- La renta se determina anualmente, pagadera por meses anticipados. La determinación de la renta suele encontrarse dividida en dos conceptos diferentes: una cantidad fija que se denomina Renta Mínima Garantizada y una renta variable que se calcula en función de un porcentaje de los ingresos o beneficios del arrendatario por su actividad comercial, por la cantidad que supere la Renta Mínima Garantizada: 

“Renta.- Devengo. La renta se devengará a partir de la fecha de la firma del contrato / en que, de acuerdo con lo previsto en la Estipulación Octava de este contrato, la ARRENDATARIA viniera obligada a abrir al público el LOCAL/ de cumplimiento del plazo de los […] meses siguientes a la firma de este contrato o en el momento de apertura del LOCAL, si esta fecha fuese anterior. Cuando la fecha de devengo sea la de apertura del LOCAL: No obstante lo anterior, si la ARRENDATARIA, decidiese abrir al público el LOCAL antes de dicha fecha, la renta comenzará a devengarse desde la fecha de apertura del LOCAL. 
Determinación de la Renta. La renta del presente arrendamiento asciende a una cantidad variable dependiendo de la cifra o volumen de ventas del negocio desarrollado en el LOCAL, garantizándose por la ARRENDATARIA, en todo caso, una Renta Mínima, todo ello conforme se establece en los dos apartados siguientes: Renta variable. Constituye la renta del presente arrendamiento la cantidad que resulte de aplicar un porcentaje del […] por ciento ([...] %) a la cifra o volumen de ventas verificada en el LOCAL en cada periodo anual civil, determinada de acuerdo con lo que se pacta en la Estipulación Decimonovena. Renta Mínima Garantizada. Sin perjuicio de lo anteriormente estipulado y como Renta Mínima Garantizada a satisfacer por la ARRENDATARIA, se establece la cantidad mensual de […] EUROS ( […] euros), es decir, la cantidad anual de […] EUROS ([…] Euros).”

3.- Cláusula del cumplimiento del Reglamento de Régimen Interior.- El cumplimiento de estas normas de uso vienen a significar un compromiso de respecto a fin de preservar la armonía y convivencia del Centro Comercial, facilitando el buen funcionamiento del mismo y, haciendo que el negocio funcione como un todo armónico con el resto del mismo para mejorar el servicio al público.

“Normas y Reglamentos de uso.- Que la Galería Comercial y el Centro Comercial se rigen por un sistema de Propiedad Horizontal. Asimismo, se han establecido una serie de normas adicionales, los Reglamentos de Uso y Funcionamiento de Régimen Interior vigentes en cada momento, que regulan la coexistencia de las diversas actividades comerciales de los distintos locales y el buen funcionamiento de la Galería Comercial, mediante normas de generalizado cumplimiento. La finalidad de dichas normas es la consecución del mejor aprovechamiento para todos ellos de su respectiva actividad comercial, con el menor coste común posible de los servicios, para hacer atrayente y facilitar la presencia de la clientela en la Galería Comercial, reconociendo los arrendatarios la competencia del propietario de la Galería Comercial para regular y limitar las actividades comerciales a desarrollar en los locales que la integran.”
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22 de mayo de 2014

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La Doctrina Jurisprudencial sobre las consecuencias de la simulación contractual en las donaciones de bienes inmuebles

En el tráfico jurídico corriente suele ser una práctica habitual esconder bajo la apariencia de una compraventa una liberalidad disfrazada con los ropajes de un negocio jurídico oneroso, fundamentalmente por las constantes restricciones que la normativa reguladora de la donación impone al principio de autonomía de la voluntad. En esencia, la creación de una situación jurídica aparente, ficticia y distinta de la verdadera, que difiere de la real, se incardina dentro de la temática de la simulación contractual, de la que el Código Civil carece de una ordenación genérica, habiendo tenido que ser la jurisprudencia la que ha elaborado su Teoría General a través de la interpretación de los arts. 1261 y ss del citado texto legal.


La Teoría General de la simulación contractual elaborada por la doctrina civilista y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende a distinguir entre simulación absoluta y relativa. En este sentido, la corriente científica y jurisprudencial sitúa el tratamiento jurídico de la simulación, no en los vicios de la declaración de voluntad sino en el marco de la causa del negocio. El contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa por responder a otra finalidad jurídica - cfr. entre otras muchas, STS 1 julio de 1984 y STS 18 junio 1988. 

Por eso, cabe afirmar que la figura de la simulación contractual está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica. El contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil: “La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”. ” Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (…) 3º Causa de la obligación que se establezca.”

La SAN de 20 de abril de 2002 razona que:

"(…) para que exista simulación relativa, ya afecte a la causa del contrato... ya a los sujetos o al contenido del mismo, sería preciso que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquéllas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado)(…)”.

Las SSTS de 23 de septiembre de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 8 de febrero de 1996, argumentan que:

"(…) La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta. El concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer".

La STS de 4 de abril de 2012 que:

“En cuanto a la simulación absoluta, se trata de la apariencia de negocio jurídico; las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que uno aparente, que carece de causa. No existe negocio alguno; cae en la categoría de inexistencia; es un negocio que no existe, aunque parezca que sí lo hay. Así se expresa la sentencia de 21 de septiembre de 1998 al decir:

"Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica".

Lo que reiteran las sentencias de 17 de febrero 2005, 20 de octubre de 2005, 22 de febrero de 2007, 18 de marzo de 2008.

El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones (así lo expresa la sentencia de 11 de febrero de 2005). Ello, en el bien entendido que la simulación, como ha reiterado la jurisprudencia, es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia. Así lo dicen las sentencias de 31 de diciembre de 1999, 6 de junio de 2000, 17 de febrero de 2005, 20 de octubre de 2005, que coinciden en afirmar:

" la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia".”

Por lo tanto, como regla general el negocio simulado se presenta como un negocio ficticio - aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado- y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica, transferencia alguna de derecho. La simulación relativa es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de ley. De este modo lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad antijurídica.

La simulación relativa se caracteriza por encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal. Encuentra su encaje en el art. 1276 CC que, después de establecer el principio de nulidad de los contratos en los que se hace expresión de una causa falsa, deja a salvo el caso de que estén fundados en otra verdadera y lícita, por lo que el contrato simulado es inexistente o nulo por falta de causa verdadera, pero el disimulado será válido si es lícito y reúne los requisitos que correspondan a su naturaleza. El legislador civil a la hora de otorgar protección jurídica al negocio disimulado ha optado por considerar que la simulación, por sí misma, no lo convierte en ilícito, sino que queda tildado de "sospechoso", por lo que se suprime en su respeto la presunción de existencia y licitud de la causa. En este sentido, el art. 1.277 CC dispone que: “Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario” - cfr. por todas, STS 22 diciembre 1987.

Ahora bien, cuando la donación se disfraza de compraventa y tiene por objeto la traslación de bienes inmuebles, la doctrina ha venido discutiendo si, no siendo posible mantener la validez de la compra venta, por ser contraria o en fraude de ley, ex art. 6.4 CC, pudiera mantenerse la validez de la donación. La doctrina científica civilista y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han mantenido básicamente dos posturas encontradas en orden a la simulación relativa que acontece en los casos en que queriendo celebrar realmente una donación, los sujetos interesados fingen, simular un contrato de compraventa – cfr. entre otros, De Castro, Roca Sastre, Albaladejo… y SSTS 1 de octubre de 1991, 9 marzo de 1995, 13 noviembre de 1997 y 18 marzo de 2002, entre otras.

a) Falta de validez de la donación: esta línea jurisprudencial mantiene que la escritura pública de compraventa no vale para cumplir el requisito del art. 633 del CC pues no es escritura pública de donación, en la que deben expresarse tanto la voluntad de donar como la aceptación del donatario. La primera no prueba la existencia de la donación del modo y forma en que lo exige el art. 633; la escritura pública se otorga en estos casos para amparar un contrato nulo, sin que en la misma conste el animus donandi, las cargas impuestas al donatario, ni la aceptación de éste; además, la aceptación del donatario en estos casos no existe pues da su consentimiento para un contrato de compra.

b) Validez de la donación de inmueble disimulada: si bajo el negocio simulado existe el disimulado, la forma de aquel será la propia de éste último y si es la exigida por la ley para el tipo de negocio al que pertenece, cumple con el requisito formal correspondiente; igualmente, esta tesis se fundamenta en el argumento de que el Notario cuando autoriza la escritura pública está en verdad autorizando un contrato de donación.

c) Posición eclética.- Existe un tercer criterio jurisprudencial que, ante las posiciones enfrentadas sobre la cuestión, entiende que ha de resolverse ateniéndose a las circunstancias del caso, lo que no deja de ser algo sorprendente, pues cabe preguntarse si existe algún supuesto en que no se tengan en cuenta las circunstancias concurrentes.

En este contexto, el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la sentencia que luego se dirá, se desmarca de posiciones anteriores en la materia y proyecta la nulidad del contrato de compraventa sobre la misma donación y, en consecuencia, considera que esa nulidad impide que se considere válida la donación de inmueble que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación del donatario del desplazamiento patrimonial, sigue diciendo la resolución judicial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos. Cuando el art. 633 hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública, no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos. En consecuencia una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.

Matiza, asimismo la Sala, que esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación es remuneratoria. La razón de esto último es que el art. 633 CC, cuando advierte que para que sea válida la donación de bien inmueble debe constar en escritura pública, se refiere a todo tipo de donación, sin calificativos adicionales y, por tanto, no establece en la exigencia ninguna excepción. 

A mayor abundamiento declara que la donación remuneratoria no tiene un régimen especial y que no es posible la conjugación de los arts 619 y 622 CC porque no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en ésta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria. Ello porque la parte demandada defendía la existencia de una donación remuneratoria, conocedora, a buen seguro, de la Jurisprudencia existente que había proclamado la validez de la donación remuneratoria de un inmueble, disimulada bajo una aparente compraventa (STS de 14 de marzo y 30 de septiembre de 1995).

Por último, alega la Sala que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, y revelar el negocio disimulado y una vez conseguido esto, combatirlo si perjudica sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad). 

En efecto, la importantísima STS del Pleno de 11 de enero de 2007 establece como doctrina que: 

" (…) la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo "animus donandi" del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 CC, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos. Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el "animus donandi" del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico". Dicha doctrina aparece reflejada en sentencias posteriores, entre otras, STS de 4 de mayo de 2009 [RC n.º 2904/2003 ] y STS de 3 de febrero de 2010 [RC n.º 1823/2005 ].” – cfr. STS 4 de abril de 2012 y SAP de Pontevedra 28 de mayo de 2012.

Esta misma doctrina se reitera en la STS de 26 de febrero de 2007, para unificación de la doctrina, (Ponente: Excmo. Sr. Gullón Ballesteros) y en la de 20 de junio de 2007 (Ponente: Excma. Sra. Roca Trías). Razona el alto Tribunal que:

“Esta Sala ha sentado la doctrina según la cual cuando el causante quiere favorecer a alguien con una donación en perjuicio de sus legitimarios, encubriendo bajo la apariencia de un contrato oneroso o disimulado una donación, ésta no puede tener eficacia por fundarse en una causa ilícita conforme establece el artículo 1275 del Código civil . Ejemplo de ello se encuentra en la sentencia de 28 febrero 1953 que afirma que “el contrato de compraventa careció de existencia real y no significó más que una estratagema usada por el comprador o por ambos contratantes para eludir los derechos legitimarios que pudieron corresponder a la madre de la causante en la finca vendida, por lo que tampoco como donación en su caso podría tener eficacia, por fundarse en una causa ilícita conforme al artículo 1275 del Código civil , por lo cual tal contrato titulado de compraventa resulta ineficaz para reivindicar el dominio de la finca vendida” (ver asimismo sentencias de 11 diciembre 1957 y 20 octubre 1961). Esta doctrina se ha reiterado y así la sentencia de 20 diciembre 1985 dice que “reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 20 octubre 1961, y las citadas por la misma, ha establecido la doctrina de que cuando la escritura de compra-venta se otorga con la exclusiva finalidad de defraudar los derechos legitimarios de los demás herederos, procede declarar también inexistente el contrato de donación por ser ilícita su causa”. Esta doctrina se confirma en las sentencias de 30 junio 1995, 4 mayo 1998, 2 abril 2001, 23 octubre 2002 y 29 julio 2005, si bien esta última de forma indirecta al confirmar la sentencia de la Audiencia, que había declarado la nulidad. 
Deben distinguirse, además, las donaciones que lesionan la legítima que pueden ser declaradas inoficiosas y aquellas que pueden ser declaradas nulas por tener causa ilícita. Las donaciones encubiertas o disimuladas con la intención de defraudar a los legitimarios pueden ser declaradas nulas por infringir el artículo 1275 del Código civil tienen causa ilícita, cosa distinta de aquellas que lesionen la legítima, que se regirán por lo dispuesto en los artículos 636 y 654 del Código civil art.636 EDL 1889/1 art.654 EDL 1889/1 “.

En conclusión, el Tribunal Supremo sienta como doctrina la consideración de que un contrato de compraventa simulado no puede encubrir una donación encubierta válida y eficaz.
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