7 de marzo de 2014

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Los Intereses Moratorios de las Hipotecas Constituidas sobre la Vivienda Habitual. El novedoso párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 1/2013 de 14 de mayo

En el artículo que publicamos recientemente titulado “La naturaleza procesal de los intereses procesales o judiciales ex art. 576 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil” definimos los intereses moratorios como aquellos cuyo abono debe soportar el deudor que incumple una obligación contraída con la finalidad de reparar el daño causado como consecuencia de dicho incumplimiento ex artículo 1108 del Código Civil.

Suele ser una práctica habitual en el mercado hipotecario que en las condiciones generales de contratación de los préstamos con garantía hipotecaria se incluya una cláusula que obligue al prestatario al abono de determinados intereses de demora que pueden llegar fácilmente al 29 por ciento de las cantidades adeudadas, para el eventual supuesto de incumplimiento de su obligación de abonar las cuotas de amortización de la hipoteca. A continuación os pongo un ejemplo de dos cláusulas de interés de demora tomada de una escritura de constitución de una hipoteca que podéis descargar en el vínculo precedente:

“INTERESES DE DEMORA.- Las cantidades no satisfechas a su respectivo vencimiento, devengarán desde entonces el interés nominal de demora del 18 por ciento nominal anual, procediéndose respecto a los intereses impagados a la capitalización de los mismos, los que, como aumento del capital devengarán nuevos réditos. Se entenderá que la parte deudora queda constituida en mora, por el mero hecho de dejar desatendido, a su respectivo vencimiento, el pago de cualquiera de las cantidades a las que viene obligada, según lo pactado en la presente escritura, y ello sin necesidad de preaviso o requerimiento alguno. Igual interés de demora se devengará, una vez vencido el préstamo, sobre el total de las cantidades adeudadas en virtud del mismo. El importe de cada una de las cantidades impagadas, se tomará como base sobre la que se liquidarán intereses de demora, al tipo antes dicho, desde el día siguiente al de su respectivo vencimiento, los que se entenderán devengados por días naturales, calculándose dicho interés diario por división del total interés de demora anual entre trescientos sesenta y cinco días.”

O esta otra:

"Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª”

En la actualidad, como consecuencia de la crisis económica y de la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la temática referida a la nulidad de las cláusulas abusivas por imposición de intereses de demora excesivos se está erigiendo en la protagonista del panorama judicial español. No obstante, conviene recordar que en nuestro sistema jurídico la usura viene definida en el en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 - conocida como Ley de Azcárate o Ley de Represión de la Usura. El citado precepto dispone que:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Ahora bien, conviene precisar que la doctrina jurisprudencial ha venido rechazando sistemáticamente la aplicación de esta ley a los intereses de demora por el carácter sancionador que estos intereses tiene para el deudor. La STS de 7 de mayo de 2002 consideró usurario un interés pactado del 29% por ser notoriamente desproporcionado cuando el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario eran del 10% y entre el 14% y 16% anual, respectivamente.

Por el contrario, la STS de 18 de junio de 2012 desestima el recurso de casación basándose en que el interés estipulado del 20,50% anual no excedía, en esas fechas, del que venían exigiendo otras entidades crediticias, y que tampoco podía considerarse desproporcionado pues pese a la garantía de la hipoteca se daba la existencia de otras cargas y gravámenes anteriores que aumentaban el riesgo crediticio de la operación. 

En otras sentencias la doctrina jurisprudencial ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo, no considerado usurarios intereses que se situaban entre el 21,00 y el 24 por ciento. Este razonamiento se intentaba justificar utilizando el argumento de que la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por sí solas el carácter usurario del préstamo, pues la ley exige que además resulte "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido, es decir, del riesgo que asumía la entidad bancaria.

Ante la inaplicabilidad de la Ley contra la Represión de la Usura y con carácter previo a la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el carácter abusivo de una cláusula hipotecaria que fije un determinado interés de demora, se procedió a valorar por el órgano judicial conforme al artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. A la luz de este precepto, la cláusula que fija el interés de demora es abusiva cuando establezca un interés desproporcionadamente alto. A estos efectos, el juzgador debe tomar en consideración todas las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato para determinar si el interés es desproporcionadamente alto. 

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales se han pronunciado en el sentido de considerar que, como regla general, son abusivos los intereses que superen el 18 o 19 por ciento - por todas, SAP Madrid de 26 de julio de 2013, que en un litigio relativo al carácter abusivo de cláusulas bancarias utilizadas por el BBVA y el Banco Popular, resuelve que es abusiva la cláusula que fija los intereses de demora en el 19 % anual. Señala el F.J. Duodécimo que:

“(..) la imposición de un interés moratorio del 19% resulta en el contexto descrito tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia (para comprender su trascendencia podemos tener en cuenta que el interés legal ha estado moviéndose en la década previa al inicio del proceso, lo que constituye período significativo, en un horquilla comprendida entre el 3,75, como mínimo, y el 5,5 %, como máximo). El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual (siendo así que éste precisamente es el contexto de la cláusula que estamos analizando, pues se inserta en una operación de ese tipo) es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.”

La reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha introducido el indispensable control de oficio judicial para apreciar la existencia de cláusulas abusivas en un título ejecutivo y, en consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Para ello, modifica el artículo 552.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (en adelante Lec), en el sentido de facultar al Juez para que, si aprecia en el título ejecutivo extrajudicial el posible carácter abusivo de alguna de sus cláusulas, advierta de ello a las partes, dándoles audiencia por cinco días.

Esta modificación se adopta como consecuencia de la reciente STJUE de 14 de marzo de 2013, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (cfr. STJUE de 21 de febrero de 2013) y busca encontrar el necesario equilibrio entre consumidores y profesionales debido a la situación de inferioridad en la que se encuentran los primeros en la fase de negociación de los contratos. 

Esta sentencia se cuestiona cómo ha de interpretarse el término “desproporción” en relación con los intereses moratorios. La sentencia declara que la función del TJCE es delimitar la interpretación del concepto general de cláusula abusiva, pero sin entrar a juzgar la interpretación del término “desproporción” en relación con los intereses moratorios de un préstamo hipotecario. Lo que sí hace la sentencia es dar unas indicaciones que el juez nacional debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula.

Por otra parte, las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula es su inaplicación o su no vinculación para el consumidor, sin posibilidad alguna de moderación e integración, siempre que el contrato pueda subsistir jurídicamente sin ella (cfr. STJUE de 14 de junio de 2012, STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS de 9 mayo de 2013). Esta tesis ha sido confirmada por la doctrina emanada de la STJUE de 14 de junio de 2012 que indica: 

“una vez declarada abusiva la cláusula de fijación de intereses moratorios, los jueces sólo pueden dejarla sin efecto, por lo que no están facultados para modificar su contenido ni integrarla. La cláusula es nula, se elimina y se tiene por no puesta. Como se ha señalado, esta conclusión no es novedosa, pues a ese mismo resultado debía llegarse conforme a una interpretación adecuada de los arts. 65 y 83.2 TRLGDCU”. 

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 1/2013 modifica el artículo 561.1 de la Lec adicionando la regla 3.ª que reza así: “1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones: (…) 3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.” Por tanto, declarada la nulidad de una cláusula por abusiva debe fijarse el tipo de interés de demora en función de los criterios establecidos en el artículo 1108 del Código Civil.

Por otra parte, la Ley 1/2013 modifica el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en un doble sentido. En primer lugar, en su nuevo art. 4.1 se establece que “en todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un dos por cien sobre el capital pendiente del préstamo”. Hay una limitación ex lege de la cuantía de los intereses moratorios en esa situación. 

En segundo lugar, se establece en el Código de Buenas Práctica (Anexo del Real Decreto-Ley 6/2012), y dentro de las medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria (dación en pago de la vivienda habitual), que el deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Y que “durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 10 por cien” (apartado 3.c) del Anexo). De nuevo una limitación ex lege de la cifra de intereses de demora.

Asimismo el apartado dos del artículo 3 de la citada Ley 1/2013 da nueva redacción al artículo 114 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (en adelante LH) añadiendo un nuevo tercer párrafo con el siguiente tenor literal: 

"Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil". 

La Disposición Transitoria Segunda de la referida Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece que “la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la fecha indicada, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad.”

En esencia, la responsabilidad hipotecaria o capital garantizado es un concepto coincidente con el de deuda hipotecaria e incluye el capital pendiente de amortizar, los intereses corrientes vencidos y no abonados, los intereses de demora y los gastos legales. El artículo 114 1º y 2º de la Ley Hipotecaria establece un límite legal a los intereses pactados determinando que solo se podrán asegurase los intereses de los dos últimos años transcurridos y a la parte vencida de la anualidad corriente y en ningún caso esta garantía podrá superar un máximo de cinco años. 

Ante la ausencia de una cláusula que fije el capital garantizado en la escritura a estos efectos fiscales se calculara un plazo mínimo de tres años de intereses. Ahora bien, al existir dos tipos de intereses - corrientes y de demora -, la jurisprudencia entiende que deben citarse explícitamente que tipo de intereses son los que quedan garantizados de forma efectiva, y en consecuencia establecen cláusulas de garantía mixtas, que sin sobrepasar el plazo máximo legal, logren el objetivo perseguido (v. gr. que la garantía se extenderá a tres años de interés corriente y dos de demora). 

No obstante, en aras de proteger los derechos de los consumidores, la nueva regla 3ª del artículo 114 de la Ley Hipotecaria limita la mora hipotecaria – devengo de intereses moratorios -, con un nuevo máximo legal en la adquisición de viviendas habituales con préstamos con garantía hipotecaria. Como señalamos ut supra la génesis de este precepto se encuentra en la importante STJUE de 14 de marzo de 2013.

La doctrina del Tribunal Europeo, en referencia a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, señala que la posible interpretación del carácter abusivo o no de las cláusulas de intereses incorporadas a las escrituras de constitución de las hipotecas, deben realizarla de oficio los jueces nacionales, a través de la apreciación de si la cláusula en particular puede producir un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor que vulnere el artículo 3.3 de la Directiva de la Unión Europea 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que considera como tales las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionada a éstos para el caso de que incumplan sus obligaciones.

Volvemos a reiterar que este mismo concepto de desproporción viene recogido en el artículo 85.6 del TRLDCU como razón suficiente para calificar las cláusulas indemnizatorias como abusivas, pero sin fijar un concreto criterio objetivo, criterio que sí viene recogido en el artículo 1108 del Código Civil el cual, si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, a falta de pacto, señala como indemnización el interés legal del dinero, si bien, conforme al artículo 576 de la LEC, a partir del despacho de ejecución, el interés de demora será el interés legal del dinero más dos puntos. 

Para que entre el juego este nuevo límite legal, el referido art. 114.3º de la LH exige que se trate de préstamos con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda habitual y que el préstamo esté garantizado con hipoteca sobre la misma vivienda que se pretende adquirir. En referencia al concepto de vivienda particular, sería conveniente realizar alguna matización en aras de su concreción en referencia a la exigencia impuesta en este precepto.

A efectos fiscales, en el art. 41 bis del Reglamento del IRPF - Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero -, se entiende por vivienda habitual a aquella edificación que cumpla dos requisitos: 

- Que sea habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

- Que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, la vivienda mantiene carácter de “habitual” cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio (matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, cambio de empleo, etc.).

- En caso de existir pluralidad de viviendas, se entenderá como “habitual” aquélla en la que el contribuyente resida durante más de 183 días al año.

Sin embargo, no existe una definición de vivienda habitual particularizada a los efectos de la normativa de ejecución hipotecaria. Por ello, adoptando una interpretación gramatical y finalista del precepto, habrá que suponer que “habitual” se contrapone a “ocasional” y que vivienda habitual es la vivienda “principal” y no la vivienda “secundaria”. Por tanto, no parece que existan muchas dudas si afirmamos que el concepto de vivienda habitual sólo es predicable de una sola vivienda para cada persona, y no de varias viviendas por persona aunque fuera “habitual” en ella ocuparlas de modo alternativo.

El límite legal de los intereses moratorios en un préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una vivienda habitual será de tres veces el interés legal del dinero y aplicable únicamente sobre el capital pendiente de amortizar y no sobre el capital garantizado. De esta forma, la Ley 1/2013 da nueva redacción al art. 654 de la Lec, estableciendo que, en caso de que el resultado de la ejecución fuera insuficiente para cubrir toda la deuda garantizada, dicho resultado se aplicará por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas (art. 654.3 LEC). 

Por tanto, el control de oficio instaurando en el artículo 552.1 de la Lec no atribuye a los jueces y tribunales la posibilidad de moderar las cláusulas de intereses moratorios extralimitados, admitiendo la liquidación por el límite legal y deben circunscribirse a tenerla por no puesta y declararla nula, no admitiendo liquidación alguna por intereses moratorios. 

Ahora bien, ello no implica que sea necesario la utilización literal del límite fijado legalmente, sino que es posible utilizar fórmulas diversas siempre que ese límite no se vulnere, como podría ser la siguiente: cinco puntos por encima del interés remuneratorio vigente en cada momento sin que en ningún caso pueda sobrepasarse el límite fijado legalmente o la admisibilidad de la constitución de una garantía hipotecaria de intereses variables (remuneratorios y moratorios), siempre que se fije el tope máximo. 

Para evitar la ilegalidad de la cláusula en el caso de que debido a la variabilidad del interés legal del dinero en algún momento el resultado de la fórmula aplicada sea superior a lo que establece el art. 114.3 LH, basta con incluir la correspondiente reserva o salvedad en la cláusula. Del mismo modo pueden pactarse intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener la condición de vivienda habitual (que es uno de los requisitos de la aplicabilidad del art. 114.3 LH), ya que al tratarse de una circunstancia objetiva y fácilmente verificable, no está reñida con el requisito de la determinabilidad. 

En conclusión, la limitación impuesta por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria no se aplica al resto de préstamos o créditos hipotecarios, es decir, a los que no recaigan sobre vivienda habitual o a los que, recayendo sobre ella, no se hayan concedido para su adquisición, puesto que la finalidad de la norma es siempre proteger al adquirente de vivienda habitual que solicita un préstamo o crédito para su adquisición. 

Por las mismas razones de protección al deudor hipotecario y porque esta limitación se aplica también a las hipotecas ya constituidas cuando los intereses se devenguen o ejecuten después de su entrada en vigor parece razonable entender que la limitación ha de reflejarse en las escrituras de novación o subrogación, aunque, de no hacerse porque no se modifique la cláusula de intereses de demora o la responsabilidad hipotecaria, la limitación operará “ex lege”. 

La remisión al artículo 579.2.a) de la Lec, también de aplicación a las hipotecas anteriores a la Ley 1//2013 (Disposición Transitoria 4ª.5), prohíbe el anatocismo sólo en estos préstamos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, por lo que debe controlarse que no exista una cláusula de capitalización de intereses, si bien la prohibición operará “ope legis”, aunque la cláusula exista. La excepción, que permite capitalizar intereses en el marco de los derechos concedidos al deudor ejecutado, cuando después del remate queda todavía pendiente una parte de deuda, no es necesario que conste en la escritura, ya que estos derechos derivan directamente de la Ley. 

De conformidad con el primer párrafo de la Disposición Transitoria Segunda, “la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley”, aunque también se aplica a las anteriores, cuando tales intereses se devenguen o ejecuten después. Por “hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley” deben entenderse las otorgadas en escritura pública después de su entrada en vigor, y no las anteriores que se inscriban después.
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