10 de marzo de 2014

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La expresión manuscrita del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo y otras exigencias previstas en esta ley

La Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social viene motivada por las excepcionales circunstancias económicas y financieras causadas por la crisis y que han provocado que muchos ciudadanos se vean imposibilitados de atender con las obligaciones contraídas derivadas de préstamos hipotecarios para la adquisición de su vivienda habitual, corriendo el riesgo de caer en una situación de exclusión social. Para paliar esta situación, el legislador dicta una serie de medidas dispuestas a lo largo de cuatro capítulos. 

El Capítulo primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. El Capítulo III recoge diferentes innovaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil que afectan a la ejecución en general e hipotecaria en particular, a posibles condonaciones posteriores, al derecho a parte de la revalorización, a la posibilidad de apreciar la abusividad de determinadas cláusulas o al valor de tasación en las escrituras y el Capítulo IV modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, tanto en lo que afecta al ámbito de aplicación, como en lo relativo a las características de las medidas que pueden ser adoptadas, lo que afecta al Código de Buenas Prácticas. 

El Capítulo segundo modifica la Ley Hipotecaria y la normativa del mercado hipotecario, con medidas como la limitación de los interese de demora, su no capitalización, mejoras en el procedimiento extrajudicial - como la celebración de una única subasta electrónica - o el fortalecimiento en la independencia de las sociedades de tasación y en un artículo autónomo impone la escritura manuscrita de ciertos prestatarios en las matrices. 

En efecto, conforme al artículo 6 de la Ley: 

“1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. 2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien; c) que se concedan en una o varias divisas.”

Este precepto tiene como objetivo garantizar el fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario mediante la inclusión obligatoria de una expresión manuscrita por la que se indique que ha sido adecuadamente advertido de los riesgos derivados del contrato. El análisis de esta norma requiere diferenciar dos cuestiones. La primera relativa a los préstamos o créditos a los que resulta de aplicación. La segunda a la forma de cumplimiento de este mandato.

Sobre la primera cuestión esta exigencia expuesta en este precepto se considera aplicable a los préstamos y créditos en los que el prestatario sea persona física, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir. Asimismo, es preciso que dicho préstamo o crédito incluya cualesquiera de las circunstancia previstas en la norma - cláusulas suelo/techo siempre que el límite de variabilidad a la baja sea inferior que al alza, mas no en caso contrario; llevar aparejado un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés; concederse en una o varias divisas.

Es decir, que se trate de préstamos en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o se constituya para adquirir o conservar la propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, es decir, en los supuestos de permuta de solar por obra existente o futura. Además será preciso que en esos préstamos se de alguna de estas circunstancias: 

- Que exista cláusula suelo. 

- Que lleve asociada la contratación de un instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés (swap, collar o cap - Este último es un instrumento financiero de cobertura del riesgo del tipo de interés que limita el posible incremento del tipo de interés variable. Con este instrumento, se limita el tipo de interés variable a un tipo máximo, el nivel CAP.). 

- Que se trate de una hipoteca concedida en divisas.

Sobre la segunda cuestión la norma requiere de integración por el Banco de España en ejercicio de las competencias conferidas a éste. El Banco de España ha hecho esta determinación en la denominada GUÍA DE ACCESO AL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de reciente aparición, concretamente en su anexo IX: 

ANEXO IX expresión manuscrita de advertencia de los riesgos del contrato (artículo 6 de la ley 1/2013) 

Como capítulo aparte y cuestión a la que ya nos hemos referido en esta guía, del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, surge la obligación del notario de recabar del prestatario, en el momento de la escritura, una expresión manuscrita suya por la que manifiesta haber sido advertido de los riesgos derivados del contrato, si este incorpora cláusulas suelo y techo; si lleva asociada la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo de tipos de interés, o si se concede en una o varias divisas. A continuación transcribimos el texto determinado al respecto por el Banco de España conforme al mandato dictado por el precepto citado: 

Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario: 

(i) establece limitaciones [indicar cuál/es: suelos y/o techos] a la variabilidad del tipo de interés; 

(ii) lleva asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés [indicar cuál], y 

(iii) está concedido en la/s siguiente/s divisa/s [indicar cuál/es]. Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que: 

a) el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del [límite mínimo del tipo de interés variable limitado]; 

b) las eventuales liquidaciones periódicas asociadas al instrumento de cobertura del préstamo pueden ser negativas, y 

c) mi préstamo no se expresa en euros y, por lo tanto, el importe en euros que necesitaré para pagar cada cuota variará en función del tipo de cambio de [moneda del préstamo/euro]. 

Otras exigencias previstas en la Ley 1/2013

A mayor abundamiento, cabe señalar que la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo exige que se recoja en la escritura pública, además de la previsión contenida en el artículo 6, lo siguiente: 

1.- Que según el nuevo artículo 21.3 LH en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución. 

2.- La limitación de los intereses de demora prevista en el artículo 114.3 de la LH en el caso de escritura de novación o subrogación – cfr. D.T. 2ª Ley 1/2013. 

3.- Que se fije la tasación de la finca para que sirva como tipo de la subasta, sin que este valor pueda ser inferior al 75% de la tasación efectuada conforme a la ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario – cfr. artículo 682.2, 1 de la LEC. En las novaciones y subrogaciones sólo ha de tenerse en cuenta esta limitación cuando expresamente se modifique el valor de tasación a efectos de subasta, en cuyo caso habrá de exhibirse al Notario el correspondiente certificado de la nueva tasación. 

4.- De acuerdo con el artículo 693.1 de la LEC, el Notario debe hacer constar expresamente en la escritura de constitución que solo podrá despacharse ejecución para el caso de impago parcial, si vencen al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. 

5.- Asimismo debe hacer constar expresamente el Notario que sólo podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses (art. 693.2 LEC). 

6.- En el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca. “En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca. 

7.- Asimismo, conviene tener en cuenta que cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos – cfr. art. 147 del Reglamento Notarial. En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
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