1 de mayo de 2014

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Concepto jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento o at first demand

En líneas generales, un aval o fianza puede entenderse como un compromiso unilateral de pago a favor de un tercero, dónde el beneficiario del aval recibirá la prestación si el deudor no cumple con los compromisos de pago y pueden dividirse en fianzas civiles reguladas por el Código Civil en sus artículos 1.822 y siguientes y en fianzas mercantiles – cuando el avalista actúa como garante de obligaciones ajenas y es un banco, se suele habla de aval bancario. En este sentido, dentro de los avales bancarios existen dos criterios fundamentales de clasificación: por la naturaleza de la obligación que garantizan y por el grado de exigibilidad del aval. A este último concepto pertenece el denominado aval a primer requerimiento que será objeto de análisis en este artículo. 


Desde una perspectiva técnico-jurídica resulta oportuno subrayar el rol asumido en el tráfico mercantil y en el comercio internacional del aval a primer a requerimiento entendido como un negocio jurídico superpuesto al negocio principal subyacente que formaliza un compromiso de realizar el pago de una obligación a favor de una persona física o jurídica - preferentemente una entidad bancaria. En efecto, el uso de avales y garantías bancarias ha venido ganando importancia en la operativa del comercio exterior, con la finalidad de asegurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos en las operaciones empresariales internacionales, y evitando la asunción de riesgos innecesarios. 

Por este motivo, el aval a primer requerimiento constituye un medio excelente para garantizar el cobro de transacciones comerciales supraestatales. En el tráfico internacional se encuentra regulado por la URDG 758 de la CCI (ICC Uniform Rules for demand Guarantees), sucesoras de las URDG 458, cuya entrada en vigor tuvo lugar el pasado 1 de julio de 2010 – Reglas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional. El sometimiento a estas reglas es voluntario y, de producirse, ha de indicarse expresamente en el texto de la garantía, incluyendo una referencia del estilo de la que sigue: “esta garantía está sujeta a las reglas uniformes relativas a las Garantías a Primer Requerimiento, revisión 2010, publicación 758 de la CCI.

Antes de continuar la exposición conviene advertir que, desde un punto de vista estrictamente terminológico, los vocablos avales, fianzas y garantía son tres términos que aun teniendo diferentes acepciones reflejan una misma realidad: el negocio jurídico de garantía. En este sentido, se utilizarán a lo largo de este artículo. En efecto, el término garantía parece tener una denominación más amplia y genérica que la de aval – paradigma de la garantía cambiaria -, aplicándose también a las garantías plasmadas en pólizas mercantiles, de donde se ha extendido a las garantías emitidas por entidades de crédito, al tiempo que ha servido igualmente para denominar las garantías prestadas a favor de la Administración Pública, o las creadas por leyes especiales. Por su parte, la fianza o afianzamiento constituye la denominación legal clásica de la garantía en el ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil. El uso preferente o exclusivo de alguno de los términos aparece, pues, estrechamente ligado a la clase de soporte documental utilizado o al ámbito en que se preste la garantía.

El aval a primer requerimiento, denominado también aval o garantía a primera solicitud o a primera demanda, es un contrato atípico de garantía que tiene como objeto que el fiador o avalista se obligue frente al acreedor a satisfacer la obligación garantizada cuando éste simplemente se la reclame. Según la doctrina y la jurisprudencia, se trata de una modalidad de garantía personal - garantías abstractas o garantías independientes – que nació para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente la regulación legal de la fianza, y encuentra su apoyo legal en el principio de la autonomía de la voluntad sancionado en el artículo 1.255 del Código Civil y es frecuentemente utilizada en el comercio internacional, especialmente en la compraventa de mercaderías.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tratado en diversas ocasiones esta figura jurídica. Así la STS de 27 de octubre de 1992 – que más adelante volveremos a mencionar - o la de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que no puede desconocerse la aplicación a la misma las normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy singularmente de la contenida en el artículo 1.827 del Código Civil respecto a la necesidad de su carácter expreso, sin que pueda presumirse en forma alguna la obligación del fiador, y a la imposibilidad de extender su obligación más allá de lo expresamente asumido por el mismo al contraer la obligación de garantía.

Las partes intervinientes en este contrato son esencialmente las dos partes contratantes del negocio principal; esto es, comprador y vendedor; y de otro lado, el garante; habitualmente un banco. Esta garantía consiste en que si el comprador no paga al vendedor, es decir, hay un incumplimiento en este sentido, el vendedor acudirá al garante y simplemente le notificará ese incumplimiento, sin necesidad de acreditar dicho incumplimiento. Tras esta notificación del incumplimiento, el garante deberá pagar al vendedor lo que le fuera debido por el comprador en virtud del contrato de compraventa. De ahí que se denomine esta garantía como a primer requerimiento, pues la mera comunicación de ese incumplimiento genera la obligación para el garante de pagar al vendedor.

El garante no podrá oponerse al pago alegando que no se produjo el incumplimiento o exigiendo al vendedor que acredite o pruebe el incumplimiento. Tampoco podrá oponer las excepciones que podría oponer el comprador para no realizar el pago ni discutir ningún aspecto relativo al negocio principal que justifique el hecho de no pagar al vendedor. Precisamente esta es la razón de ser de la garantía a primer requerimiento; la de garantizar que se pague al vendedor de una forma ágil y rápida de modo que se favorezca la seguridad del tráfico y se dinamicen los intercambios, pues en muchas ocasiones es lento y complicado probar ese incumplimiento.



En los avales a primer requerimiento, la obligación de pago asumida por el avalista se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. Por esta razón, y a pesar de estar constituido como un tipo de fianza, el aval a primera solicitud no comparte con ésta su nota de accesoriedad, es decir, su absoluta dependencia de la obligación garantizada, al contrario se caracteriza precisamente por su carácter abstracto e independiente del contrato principal. Esta especial naturaleza tiene un claro reflejo en las dos notas que básicamente definen a este aval, y lo diferencian al mismo tiempo de otro tipo de garantías: 
  • La primera de ellas se refiere al hecho de que al avalista lógicamente no le está permitido oponer al beneficiario que reclama el pago, ninguna excepción derivada de su relación con el deudor, o lo que es lo mismo, derivada del contrato entre acreedor y deudor, pues tal y como se ha indicado no existe dependencia alguna entre el contrato inicial y el de garantía.
  • La segunda nota que denota la falta de accesoriedad, se observa en que para que nazca la obligación de pago por parte del avalista a primer requerimiento, es suficiente que se lo reclame el beneficiario, pues se considera que esta simple reclamación es suficientemente acreditativa del incumplimiento del obligado principal. No se le exige pues, que acredite, ni siquiera mínimamente, que el obligado principal efectivamente no ha cumplido. Ahora bien, siendo cierto lo anterior, también lo es que tanto la doctrina como la jurisprudencia, en aras del principio de la buena fe contractual, son unánimes a la hora de permitir que en caso de suscitarse la cuestión ante los Tribunales, el avalista pueda probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose con ello una inversión en la carga de la prueba. 
Todo lo dicho hasta el momento no significa que el avalista a primer requerimiento se encuentre totalmente desprotegido en este tipo de contratos. Así, la realidad es que aunque ante la primera solicitud efectuada por el beneficiario de la garantía tenga necesariamente que pagar, sin que exista o le conste fehacientemente el incumplimiento del deudor principal, una vez satisfecha la garantía tiene en su mano la posibilidad de ejercitar diversas acciones, entre las que hay que destacar por su efectividad la de regreso frente al deudor.  En definitiva, se trata de una garantía personal que contribuye de forma notable a superar la rigidez de los avales ordinarios, favoreciendo sobre todo a sus beneficiarios, que con una primera y sencilla reclamación al avalista ven satisfechos sus intereses, sin tener que acreditar nada más que su efectiva condición de beneficiario. 

La jurisprudencia ha sido reiterada y pacífica respecto al aval a primer requerimiento. El concepto es expresado por las Sentencias de 27 de octubre de 1992, 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000 como una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1.255 del Código Civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan solo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía – cfr. STS de 14 de noviembre de 1989, de 3 de mayo de 1999, de 12 de julio de 2001 y 29 de abril de 2002, SAP de Madrid, Sección Undécima, de 14 de enero de 2005 y SAP de Huelva de 25 de mayo de 2000, entre otras. 

La SAP de Valencia de 29 de junio de 2011 nos recuerda la doctrina del Tribunal Supremo referente a la naturaleza jurídica de este tipo de aval proclamada en la STS de 27 de octubre de 1992:

“(...) entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del Código Civil [así S. 14-11-1989 (RJ 1989\7878)], en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 (RJ 1983\4209) al incidir "las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional" entre las "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...", así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que "toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito", de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual (art. 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista, y así dice la Sentencia de 1989 citada que la beneficiaria "una vez que ha cumplido con los requisitos que le comunicó la "Compañía de Seguros de Crédito y Caución SA" tiene un indiscutible derecho a exigirle el pago de la cantidad señalada, siendo la obligación de la "Compañía de Crédito y Caución" de carácter abstracto en el sentido de ser independiente del contrato inicial", sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (de regreso, del garante frente al ordenante y las propias entre los interesados en la relación subyacente); no habiéndose acreditado en autos por el recurrente que el obligado principal cumplió con su obligación de garantía respecto de los materiales suministrados a la actora y habida cuenta del carácter no accesorio de la garantía prestada, son inaplicables al caso los preceptos que se invocan en el motivo ni el principio de accesoriedad de la fianza que los informa por lo que ha de rechazarse este primer motivo...".
La STS de 6 de mayo de 2010 ha reforzado el derecho del banco avalista a pagar a primer requerimiento del acreedor a pesar de las protestas del deudor avalado respecto de la inexistencia de la deuda:

“(…) difícilmente puede reprocharse al tribunal sentenciador un desconocimiento de la literalidad del contrato cuando la póliza de prestación de aval, contrato que era el que vinculaba a la hoy recurrente con el Banco, establecía con toda claridad, en su condición general 4ª, que éste quedaba autorizado para entregar las cantidades requeridas "al primer requerimiento por escrito que reciba para ello, sin necesidad de comunicarlo al afianzado…Si a todo ello se unen los hechos probados de que el acta de recepción de la obra no fue a satisfacción y, como no podía ser menos, el Ayuntamiento no autorizó la cancelación del aval sino que por el contrario requirió al Banco para que cumpliera su obligación como avalista, se descubre en seguida que el recurso carece de consistencia alguna y que en realidad es la propia parte recurrente la que pretende escapar de la jurisprudencia de esta Sala sobre el aval a primer requerimiento (STS 5-7-02 , con cita de otras muchas, y STS 30-3-00 , citada por la propia recurrente) mediante minucias como alguna errata evidente en las referencias del documento de aval a la normativa sobre los contratos de las Administraciones públicas o mediante alegaciones tan infundadas como que el acta de recepción determinaba sin más la extinción del aval e impedía al Banco atender el requerimiento del Ayuntamiento”.
La SAP de Barcelona de 7 de junio de 2013 vuelve a establecer la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento: 

“Un estudio atento de la jurisprudencia hace ver que, con cita de tres sentencias escogidas, la entidad financiera pretende constituir en norma lo que es en la doctrina del Tribunal es una excepción: la posibilidad de apreciar la exceptio doli, que solo se recoge en una de las sentencias citadas. En efecto, una línea constante de interpretación predica que el aval a primer requerimiento, con origen en el comercio internacional, también denominado garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, es un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 C.c. que se caracteriza, precisamente, por que el avalista no puede oponer las excepciones que pudiera esgrimir el avalado, como ocurre con la fianza general, actuando como instrumento eficaz de aseguramiento de las operaciones comerciales precisamente por su inmediatez y efectividad. El Tribunal Supremo insiste en la no accesoriedad de este tipo de aval y en la obligación de pago al acreedor beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de forma que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido (STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2009 (ROJ: STS 6621/2009), STS, Civil sección 1 del 30 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 1546/2009) y STS, Civil sección 1 del 26 de Octubre del 2010 (ROJ: STS 5777/2010). La STS, Civil sección 1 del 04 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 7218/2009) no dice lo que el banco pretende, sino que abunda en la tesis de la no accesoriedad, al explicar que se trata de "garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional", "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia". Y cita la sentencia de 14 de noviembre de 1989 en la que se afirma que "toda interpretación que se trate de dar a la palabra garantía en el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica, desvirtúa la naturaleza de la obligación compleja a la que venimos haciendo mérito". Sólo admite la posibilidad de aplicar normas propias de la fianza, con el matiz de que "se acomoden a la especial naturaleza de la garantía de que se trata". Y la STS, Civil sección 1 del 27 de Septiembre del 2005 (ROJ: STS 5571/2005) dice que "el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad." Por otra parte, la STS, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 3663/2012) destaca que "[t]anto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento (así, STS 27-4-09 en rec. 963/04) y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita, por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor". Estas sentencias, por tanto, predican la bondad de la caución o del aval a primer requerimiento para garantizar la permuta a cambio de finca futura, como es el caso que estudiamos. La única sentencia que apoyaría la tesis del banco es la STS, Civil sección 1 del 01 de Octubre del 2007 (ROJ: STS 6417/2007), que admite que "frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde", ya que "en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ", aunque también dice que "no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta". En suma, una sola sentencia conocida (lo que excluye la aplicabilidad del art. 1.6 C.c.) refiere la relación del aval a primer requerimiento con la existencia de causa y la posibilidad de la reclamación dolosa del aval y solo, en términos abstractos, para caso de "inexistencia de la obligación" (es decir, el aval ficticio) o de "cumplimiento de la obligación" (es decir, ineficacia sobrevenida del aval). Ninguno de estos supuestos es el que estudiamos.”
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