5 de mayo de 2014

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El control de la falta de transparencia de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente

El Consejo General del Poder Judicial publicó, el día 20 de marzo de 2013, una nota de prensa referente a que el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo anulaba las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia al consumidor, con el siguiente tenor literal: “La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha estimado parcialmente un recurso de casación (485/2012) en el que se planteaba un asunto sobre las denominadas “cláusulas suelo”, con arreglo a los siguientes puntos: 1º Se declara la nulidad de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia, como acontece en los tres supuestos examinados en el asunto que resuelve. 2º Se declara que este pronunciamiento no comporta devolución de las cantidades ya satisfechas. 3º Se razona que este pronunciamiento no significa la nulidad de las denominadas cláusulas suelo cuando se cumplan los requisitos de transparencia respecto de los consumidores”.

La publicación de esta nota de prensa ha supuesto el origen del vigente debate dialéctico surgido en el mundo jurídico y, también en el mercado bancario y financiero, motivado por la publicación de la prolija Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, objeto de numerosas críticas por la doctrina especializada, que ha provocado un masivo uso de la vía judicial en el ejercicio de la acción de nulidad de las condiciones generales de contratación incorporadas a los contratos de préstamos hipotecarios con el objeto de obtener un pronunciamiento positivo sobre la naturaleza abusiva de las cláusulas suelo.

Sin ánimo de realizar ningún tipo de análisis jurídico, exegético o fragmentario, de la referida sentencia – pretensión que escapa de nuestras humildes ambiciones y que, por otra parte, se puede consultar en la red de la mano de innumerables abogados y asociaciones de consumidores y usuarios -, sí cabe señalar que el contexto de este pronunciamiento judicial recaía en el seno de una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación promovida por una asociación de consumidores y usuarios por el supuesto carácter abusivo de determinadas cláusulas. En cierto sentido, aunque las directrices que marca esta sentencia no son de obligado seguimiento, fácilmente comprobable mediante una somera lectura de la contradictoria jurisprudencia menor, hilando muy fino podría entenderse que la misma puede haber sentado doctrina jurisprudencial sobre diferentes cuestiones referentes a la declaración y efectos de la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo incluidas en contratos de adhesión – Cfr. Acuerdos adoptado en la Junta General de Magistrados de la Sala de 30 de diciembre de 2011 y de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012. Auto aclaratorio del Tribunal Supremo sobre la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, referida a las cláusulas suelo en hipotecas.

Este extenso pronunciamiento judicial analiza muchos temas que no adolecen por igual forma de la misma relevancia jurídico-legal. A mi juicio, una de las cuestiones que más relevancia tiene en el análisis jurídico actual y de más transcendencia práctica, por la existencia del actual panorama económico, es la declaración de la licitud de las cláusulas suelo, ya que el alto tribunal considera que su naturaleza no es abusiva per se, pues forman parte de los elementos esenciales del contrato y, en segundo lugar, la declaración de la nulidad de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia y su ineficacia retroactiva, con los consiguientes efectos negativos que produce en la maltrecha economía familiar.

En mi opinión, el problema principal de la enorme litigiosidad sobre el presunto interés en obtener una declaración judicial de nulidad de las cláusulas suelos en los contratos de préstamos hipotecarios es que deriva de la ausencia de un criterio judicial uniforme, debido fundamentalmente a que esta Sentencia del Tribunal Supremo no declaró la ilicitud de estas cláusulas, sino únicamente la nulidad de aquellas que no hayan sido claramente explicadas al consumidor. En efecto, como hemos tenido oportunidad de apuntar anteriormente, la jurisprudencia actual se caracteriza por tener una disparidad de criterios sobre esta cuestión, oscilando entre la declaración abusiva de la cláusula suelo y obligar al banco a devolver lo percibido indebidamente y la condena aislada a su retirada o, simplemente, a confirmar su validez. 

Las sentencias que se están dictando en contra de la devolución del dinero por parte de las entidades financieras se amparan en lo dictado por la referida sentencia y se oponen a la devolución de cantidades en caso de acción individual de nulidad, teniendo en cuenta que el Alto Tribunal se posicionó sobre un caso de acción colectiva. Consideran aplicable lo acordado en aquélla, en lo que respecta a la transcendencia que pudiera tener sobre el orden socioeconómico la posibilidad de acumular las miles de acciones individuales condenando a la devolución. Esta corriente, defendida por algunos tribunales de Madrid o Vizcaya, se ampara también en el principio de seguridad jurídica como excusa para evitar los posibles efectos retroactivos. Además, citan otra sentencia del Supremo del 13 de marzo de 2012, que sostiene que la restitución de las cantidades pagadas no opera automáticamente, sino que se liga a un enriquecimiento injusto.

Por otro lado, están las Audiencias Provinciales de Álava, Alicante o Barcelona, y la mayoría de los Juzgados de Primera Instancia, que abogan por acordar la devolución de las cantidades cobradas de más como efecto inherente a la nulidad de la cláusula, y a no aplicar, en estos casos, la irretroactividad que se declara en la sentencia citada. Los defensores de esta tesis argumentan que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera, que ha cobrado un plus de intereses a los que no tenía derecho, con una cláusula desequilibrada y contraria a la buena fe contractual. Además, rechazan las tesis de que la acumulación de acciones individuales podría entrañar un peligro o efecto trascendente para el orden socioeconómico. En este sentido, censuran que el criterio varíe en función de si se trata de una única acción individual, en cuyo caso se ordenaría la devolución de la cantidad correspondiente, o si se produce una multitud de acciones individuales, en cuyo caso supondría un peligro para el mencionado orden socioeconómico. Algunos expertos consultados advierten de que si las entidades financieras saben que la declaración de nulidad de cláusulas abusivas no implica devolver el dinero, lejos de abstenerse, las seguirán poniendo en uso, e incluso de manera masiva para lograr precisamente este resultado.

De esta forma, ante la falta de un criterio uniforme de los tribunales en torno a los efectos retroactivos o no de la nulidad de las cláusulas suelo, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 1303 del Código Civil: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...”, la última palabra la volverá a tener el Tribunal Supremo, que podría pronunciarse sobre las acciones individuales el próximo mes de junio de este año en casación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de julio de 2013.

En lo relativo al control de la falta de transparencia de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, como requisito previo de validez y naturaleza no abusiva, que será objeto de análisis en este artículo, sería conveniente comenzar afirmando que el fenómeno de la contratación en masa ha dado lugar a la promulgación de una legislación dirigida a proteger a la parte más débil del negocio jurídico que solamente puede adherirse o no a un contrato previamente redactado por la otra parte, con especial atención a los supuestos en que el adherente es un consumidor.

Dicha legislación, presidida por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación y por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, fundamentalmente se dirige a reforzar la transparencia en la contratación en masa mediante el establecimiento de obligaciones de información a cargo del predisponente y a limitar la libertad contractual declarando nulas determinadas cláusulas contractuales aunque hayan sido aceptadas por las partes. En este sentido, la limitación de la libertad contractual, proclamada en el artículo 1255 CC, se estructura mediante el establecimiento del concepto de cláusula abusiva que se define como aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes. Partiendo de este concepto se prohíbe con carácter general la incorporación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión formalizados por consumidores imponiéndose, en caso de contravención de la norma, como sanción general la nulidad parcial del contrato, y excepcionalmente la nulidad total. 

Las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” y 7 LCGC: “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 y b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 

En referencia al alcance y efectos de los requisitos mínimos para la incorporación de las condiciones generales a los contratos que exige el artículo 5 LGCG, cabe distinguir tres supuestos distintos: 

1. Contratos en forma escrita. Si las condiciones generales se contienen en el documento contractual, quedarán incorporadas al contrato con la sola condición de que aparezcan redactadas completamente sobre la firma del adherente. Si las condiciones generales figuran en el anverso del contrato, pero por debajo de la firma, o en el reverso, se consideran accesibles si justo encima de la firma del adherente se hace una referencia expresa a la existencia de las condiciones generales y a su ubicación. Por último, si las condiciones generales no figuran en el documento contractual, sino en documento aparte, justo encima de la firma del adherente en el anverso debe hacerse una referencia a la existencia de las mismas, y debe entregarse un ejemplar del documento que las contenga. En este último caso basta con que el adherente firme en el documento contractual, no siendo preciso su firma en el documento que contiene las condiciones generales. 

2. Contratos en forma no escrita. El art. 5.3 LCGC se refiere a los contratos “que no deban formalizarse por escrito”. No deben formalizarse por escrito aquellos contratos respecto de los que resultaría social o económicamente desproporcionada la exigencia de forma escrita desarrollada. Se trata de contratos de tráfico ordinario y, a veces, cotidiano, de escaso interés económico y complejidad jurídica, y sometidos a pocas y, a menudo, sobradamente conocidas condiciones generales. En estos casos, las condiciones generales se consideran accesibles cuando, de cualquier manera, pueda tener el adherente conocimiento de las condiciones generales antes o durante la celebración del contrato. El propio artículo menciona dos de los métodos más habituales: la inserción de las condiciones generales en el resguardo justificativo de la operación (ticket, boleto, entrada, etc.) o su inserción en anuncios o carteles expuestos al público. No obstante, se debe tener por cumplido el requisito de accesibilidad, cuando de cualquier otra manera ha podido conocer el adherente las condiciones generales. 

3. Contratación telefónica o electrónica. El art. 5.4 LGCG, reproducido ahora en el art. 80.1.b).II TRTRLCU, contiene una regla particular, según la cual para que las condiciones generales se incorporen al contrato, se requiere: 1) que conste la aceptación por el consumidor de cada una de las condiciones generales, y 2) que se envíe inmediatamente al adherente justificación escrita –o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera- de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma - Este art. 5.4 ha sido desarrollado por el RD 1906/1999, de 17 de diciembre, que exige que la información al adherente sobre las condiciones generales se lleve a cabo en un doble momento: 1) antes de celebrar el contrato, y con una antelación razonable, que como mínimo será de tres días naturales; 2) después de celebrado el contrato, debe enviarle al adherente una confirmación documental del contrato efectuado.

Por otra parte, el artículo 80.1 TRLCU dispone que: “1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura y c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas” – Téngase en cuenta que la Letra b) ha sido redactada por el apartado veinticinco del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

Asimismo, la Directiva 93/13/CEE y la STS 406/2012, de 18 de junio, disponen que el control de transparencia, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”. 

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que: “(…) los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas (…)”, y el artículo 5 dispone que “En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (…) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible. 

En este sentido, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. 

El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente “(…) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (…).” 

En la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, con la que hemos abierto este artículo, sobre cláusulas suelo, se concluye que las cláusulas analizadas, no son transparentes por los motivos siguientes: 

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad – caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. 
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