8 de mayo de 2014

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La resolución anticipada y unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores, a instancia de una Comunidad de Propietarios - III

Los contratos de tracto sucesivo o continuado son susceptibles de ser rescindidos libre y unilateralmente por cualquiera de las partes contratantes siempre que la duración contractual sea indeterminada, creándose el riesgo de darse una vinculación vitalicia, y que en la relación contractual ambas partes no se encuentren en una posición de equilibrio, siendo predominante el interés de una de ellas. 

No obstante, cabe advertir que en este supuesto de libre desistimiento el Código Civil no sanciona la voluntad unilateral de extinguir el contrato con el pago de ningún tipo de precio o indemnización. Ahora bien, en la práctica mercantil y de consumo suele ser habitual pactar la posibilidad de desistimiento o resolución anticipada y unilateral de estos contratos, bajo la condición del cumplimiento de una cláusula penal o bien la presunta posibilidad de la consiguiente indemnización por daños y perjuicios, en caso de no haberse previsto el abono de ninguna sanción económica, con fundamento y base en el principio de autonomía de las partes que inspira y rige el sistema contractual civil.

El contrato de mantenimiento de ascensores participa de esta tipología contractual, enmarcándose dentro de los denominados contratos de adhesión celebrados bajo condiciones generales de la contratación, en los que suele existir una cláusula que prevé una penalización para el caso de resolución unilateral del prestatario de dichos servicios. V.gr. Cláusula de Rescisión Unilateral: “La duración del contrato será de 5 años con prórrogas tácitas sucesivas por iguales períodos en tanto no se denuncie por una de las partes con 90 días de antelación al vencimiento, estableciéndose, para caso de resolución unilateral por el cliente, una indemnización, en favor de la empresa, en concepto de valoración de daños y perjuicios, igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente, desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento”.

En este tipo de contratos la comunidad de propietarios actúa en calidad de consumidor y, por tanto, le es perfectamente aplicable la normativa sobre consumo. En este sentido, el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias permite la resolución anticipada y unilateral de los contratos de prestación de servicios de conservación de ascensores a instancia de la comunidad de propietarios por su cualidad de consumidor, fijando determinados cautelas para impedir que se restringa o limite este derecho por parte de la empresa prestataria del servicio en el clausulado, que se suele acompañar como anexo, al participar estos contratos de la naturaleza adhesiva contractual. 

Dice el citado precepto que: “1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.”

A prima facie, asumiendo la validez de la cláusula incorporada a este tipo de contratos y su naturaleza no abusiva, del referido precepto cabe colegir que para el correcto ejercicio de esta facultad rescisoria, la comunidad de propietarios debe respetar el plazo de preaviso estipulado y cumplir expresamente con el procedimiento previsto en el clausulado contractual – cfr. SAP de Alicante de 1 de julio de 2013: “(…) que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio absoluto de uno de los contratantes y en este sentido ha venido pronunciándose últimamente, contemplando el plazo de preaviso, como vinculante para el prestatario del servicio.”

Sin embargo, a pesar de no existir un criterio uniforme en la jurisprudencia menor, existen determinados pronunciamientos judiciales que consideran que este tipo de cláusulas adolecen de tener una naturaleza ciertamente abusiva en virtud de la existencia de una cláusula penal compensatoria del daño causado por la resolución anticipada del contrato o de una cierta onerosidad o desproporcionalidad en la cuantía estipulada para la penalización - siendo admisible en estos casos de nulidad la sustitución de esta cláusula penal por una indemnización de daños y perjuicios - de la desnaturalización del plazo de preaviso en relación a la duración del contrato y por el desequilibrio entre las partes, por cuanto no se indican en el contrato los efectos en el supuesto de que fuera la entidad prestadora del servicio la que desistiera unilateralmente del contrato, resultando beneficiada solamente la última - vulnerando el artículo 62.2 y 3 TRDCU. 

En efecto, existen diversas posturas de la jurisprudencia menor sobre esta cuestión que postulan la validez de estas cláusulas contractuales y otras que están radicalmente en contra declarando la nulidad de las mismas. La corriente favorable a la validez de las cláusulas contractuales y al derecho de la indemnización de la empresa encargada del mantenimiento de los ascensores se ampara en la normativa general del Código Civil, entendiendo que se trata de cláusulas negociadas y autorizadas por la autonomía de la voluntad, que no pueden considerarse en modo alguno desproporcionadas ni romper la igualdad en el contrato entre las partes. Asimismo, consideran igualmente que la larga duración pactada - entre 5 y 10 años en la mayoría de los contratos - está justificada por el tipo de servicio prestado por el arrendador y la necesidad de éste de proceder a la provisión de los medios técnicos y humanos necesarios para la prestación de dicho servicio, desarrollándose dicho servicio en marco de libre competencia y no de monopolio.

Las posturas doctrinales contrarias a la validez de dichas cláusulas contractuales y que declaran su nulidad se basan en la normativa de protección de los consumidores y en el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en que basa su pretensión la mantenedora de ascensores. Esta posición de algunas audiencias provinciales se centra en señalar que se trata de contratos de adhesión, en los que se limitan los derechos de los consumidores a contratar en mejores condiciones por el largo periodo de duración y la cláusula indemnizatoria prevista, generando un desequilibrio de las prestaciones a favor del empresario y en contra del consumidor que no está justificado objetivamente en la naturaleza del servicio contratado. De esta forma, consideran que la indemnización prevista es onerosa y desproporcionada, distorsionando la finalidad del contrato para los demandados y que no responde a daños reales que pueda sufrir la arrendadora de servicios de mantenimiento de ascensores. 

Entre ambas posiciones se encuentran otros pronunciamientos judiciales que reconocen un cierto derecho de indemnización a favor de la empresa prestadora de los de servicios de mantenimiento. Este razonamiento tiene su fundamento en el reconocimiento de la presencia de contratos de adhesión y que este tipo de cláusulas contractuales son contrarias a la buena fe, desproporcionadas y no equitativas, siendo procedente declarar la nulidad de las mismas por abusivas por aplicación de la normativa de protección del consumidor. Sin embargo entienden que una resolución unilateral podría dar lugar a situaciones de abuso de derecho por parte del consumidor, por lo que se reconoce a la arrendadora un derecho mínimo de indemnización, apreciado en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del Código Civil y alejado del propio contenido contractual – Sobre un control expreso de este tipo de cláusulas puede consultarse el art. 5 Decreto 44/2008 de 28 de febrero de la Xunta de Galicia, por el que se regulan los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores y se desarrollan conceptos relativos al grado de ocupación de las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia. 

Recientemente, la Sala Primera del Tribunal Supremo a través de la Sentencia de 10 de Marzo de 2014 ha resuelto la cuestión de la penalización contemplada en un contrato de mantenimiento de ascensores celebrado bajo condiciones generales de la contratación, para el caso de desistimiento unilateral del prestatario de dichos servicios y, fundamentalmente, la cuestión de la posible la moderación judicial de la pena convencional, a lo que ha dado una respuesta negativa. Establece que en los contratos por negociación basados en el principio de autonomía de la voluntad no cabe entrar a valorar la posible naturaleza abusiva o no de la cláusula estipulada y que la autoridad judicial no tiene facultad para moderar la pena impuesta a quien rompe el contrato, fijando como doctrina jurisprudencial: 

“Que en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes”.

Ahora bien, esta doctrina no es aplicable cuando la parte prestataria del servicio del contrato de mantenimiento de los ascensores es una comunidad de propietarios. En efecto, en el caso enjuiciado el resultado del razonamiento formulado en esta sentencia depende en exclusiva de una sola cuestión: la condición o no de la cualidad de consumidor de la parte que contrato el servicio, pues de la resolución de este problema depende la aplicación o no de la legislación sobre protección de los consumidores o de la normativa propia del Código Civil. 

El mismo tribunal señala que la destinataria de este servicio es un ente que no tiene la condición de “consumidor”, enmarcándose la relación contractual en el marco de la actividad empresarial que realiza como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad se condiciona la interpretación de la relación negocial dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (art. 1281 CC), sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada. 

“Desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad (SSTS 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013; artículos 1.2 , 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007). Esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.” – F.J. Segundo, apartado 3.

En efecto, en relación a la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores se siguen manteniendo cláusulas contractuales que penalizan a las comunidades de propietarios que quieren resolver el contrato de mantenimiento antes del plazo pactado. Como hemos tenido ocasión de señalar ut supra, resulta habitual encontrar penalizaciones por resolución anticipada por una cuantía equivalente al 50% del importe del mantenimiento pendiente, desde la fecha de la rescisión unilateral del contrato decidida por la usuaria hasta la de vencimiento del mismo, vulnerando claramente lo preceptuado en el artículo 62 TRLDCU cuando la parte que contrato la prestación del servicio ostenta la cualidad de consumidor y, como vimos en el anterior post, fijando cláusulas de duraciones temporales de 10 años. 

En este sentido, cabe indicar que dichas cláusulas resultan abusivas y radicalmente nulas, en tanto en cuanto su finalidad no es otra que la de obstaculizar el derecho de la Comunidad de Propietarios de poner fin al contrato que le reconoce la vigente legislación del consumo; abusividad enfatizada con el establecimiento de plazos de duración de entre cinco y diez años. Además, la indemnización no se suele corresponder en absoluto con los daños efectivamente causados a la empresa prestadora del servicio, sino con el lucro cesante dejado de percibir por la misma por esa resolución anticipada referida al total periodo inicial del contrato pactado. 

En concreto, se produce una vulneración de lo dispuesto en el artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohíbe las cláusulas que establezcan limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causado.

Ahora bien, en el análisis de esta materia hay que tener en cuenta la doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó en la Sentencia de 14 de junio de 2012 conforme a la cual el art. 6.1 de la Directiva 93/13, de cláusulas abusivas, habilita a los jueces nacionales únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no están facultados para modificar el contenido de la misma ni integrarla ni sustituirla. 

No obstante, la observancia de esta doctrina comunitaria sigue arrojando como resultado una jurisprudencia menor que adolece de la ausencia de criterios uniformes en relación a la validez o no de este tipo de cláusulas dispuestas en los contratos de mantenimientos de ascensores y que se muestra dividida en torno al seguimiento de estos postulados dictados por el TJUE – Sobre un relación ordenada y sistematizada de las sentencias de las Audiencias Provinciales que siguen o no esta doctrinal comunitaria cfr. el excelente artículo titulado “¿Cómo Afecta la Doctrina de la STJUE De 14 DE Junio DE 2012 (No Moderabilidad de Cláusulas Abusivas) A Las Cláusulas de Duración en Contratos de Mantenimiento de Ascensores?. Iuliana Raluca Stroie. Publicado por la Revista del Centro de Estudios de Consumo. Universidad de Castilla-La Mancha. 10 de marzo de 2014.

Siguiendo esta tesis doctrinal del TJUE la ultimísima STS de 11 de marzo de 2014 establece doctrina jurisprudencial sobre la consecuencia de la declaración de abusiva de una cláusula penal en un contrato de servicios con prestación de mantenimiento – Para un análisis más detallado de esta sentencia cfr. el artículo: “¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?. Profesor Jesús Alfaro Aguila-Real”. Blog Derecho Mercantil. 30 de abril de 2014.

“Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.” 

“Recurso de casación. 
Contrato de servicios. Cláusula abusiva: condiciones generales de la contratación, Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes: improcedencia de la facultad de moderación. Subsistencia del contato y eficacia resultante. Delimitación conceptual y sistemática.


TERCERO.- 1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, interpone recurso de casación, articulado en un único motivo, alegando como precepto legal infringido el artículo 62.3 LGDCU en un contexto de pronunciamientos contradictorios tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada. 
Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 (SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012).  
Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007, fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes (SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011).  
Por último, un tercer grupo, en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% (SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010). 
Del mismo modo, se señala que es un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a l a validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC , citando un extenso listado de sentencias de Audiencias en cada una de las tres posturas expuestas. 
En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.  
Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto. 
4. Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente. 
5. En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez "aclarar la eficacia del contrato" declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo1261 CC), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho (SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013 , núm. 827/2013 ). 
Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes. 
Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso. 
En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. 
La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.” – F.J. Tercero.
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