17 de mayo de 2014

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Los rasgos diferenciadores de los ilícitos civiles y penales. El dolo de incumplimiento obligacional y los negocios jurídicos criminalizados

El vocablo dolo procede del latín “dolus”, que significar fraude o engaño, e implica la intención de producir un daño mediante una acción u omisión. En efecto, actúa con dolo aquella persona que miente para obtener un beneficio de una situación, afectando los intereses de un tercero. 

El Ordenamiento Jurídico Español no contiene una definición legal de dolo civil, aunque su concepto se encuentra vinculado o relacionado con la producción intencionada o de mala fe de un ilícito civil – cfr. arts. 1101 y 1124 CC. Nuestro Código Civil utiliza dos nociones diversas y esencialmente diferentes del término dolo. La primera, como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato y la segunda como conducta del deudor reacio al cumplimiento – cfr. entre otras, las STS de 28 de febrero de 1969 y 31 de mayo de 2001. 

Ahora bien, conviene advertir que la regulación de la inducción fraudulenta a contratar en el Código Civil y en el Código Penal, se encuentra diferenciada por una delgada línea divisoria y escasamente clarificadora; extremo que reviste una notoria importancia en orden a la heterogénea gravedad de las consecuencias jurídicas que se producen. La aplicación de los arts. 1269 y 1270 CC otorga a la parte perjudicada acciones civiles para defender sus intereses patrimoniales y la aplicación de los arts. 248 a 250 CP implica una condena penal y la imposición de una pena de prisión que puede llegar incluso a los ocho años.

Desde este punto de vista, en referencia al dolo de incumplimiento obligacional, resulta extremadamente interesante acotar los puntos diferenciales con el delito de estafa y, sobre todo con la modalidad denominada negocios jurídicos criminalizados, existiendo unos criterios uniformes en la doctrina y jurisprudencia y que serán objeto de estudio en este breve artículo, no sin antes, realizar un breve comentario sobre el denominado dolus in contrahendo.

En relación a la primera noción de dolo, el art. 1269 CC define el dolus in contrahendo: “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”, y regula sus consecuencias jurídicas: El dolo grave (dolus causam dans contractu) produce la nulidad del contrato, y el meramente incidental sólo da derecho a una indemnización por daños y perjuicios, siempre salvo que hubiese sido empleado por las dos partes – cfr. art. 1270 CC. 

Por tanto, según la doctrina existen cuatro requisitos para que este dolo civil determine la anulación del contrato: que haya sido grave: es decir que se apto para engañar a una persona que pone un cuidado corriente en el manejo de sus asuntos. Que haya sido causa determinante de la acción del sujeto a quien se vicia la voluntad, que haya ocasionado un daño importante y que no haya habido dolo recíproco.

En efecto, por dolo civil, entendido como vicio de la voluntad o dolus in contrahendo, cabe entender todo artificio, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones“. Este vicio de la voluntad implica que el consentimiento sea anormalmente formado, bajo la influencia de causas que han hecho se formase una voluntad distinta de la que hubiere sido la verdadera voluntad del sujeto. Representan la anulabilidad del acto jurídico constituido cuando influyen decisivamente en la formalización del mismo. En este sentido, cabe señalar que el dolo civil representa ausencia de buena fe, siendo su objetivo falsear, adulterar, anular la voluntad y alcanzar propósitos deseados comprometiendo la eficacia del contrato. La voluntad de la otra parte queda excluida cuando el consentimiento está viciado. Es una acción ejecutada intencionalmente.

Por otra parte, cabe indicar que la regulación normativa contractual plasmada en nuestro Código Civil parte de la base de que cualquier contravención de la relación obligatoria recíproca será considerada como un incumplimiento y dará lugar al cumplimiento forzoso o a la asunción de la responsabilidad civil correspondiente. Así, el art. 1.101 CC dice que: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”. El art. 1124 CC que: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.”

El dolo civil, basado en un incumplimiento obligacional, consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que, malévolamente, se resiste a cumplir cuando debe y que si bien, como decíamos, no aparece definido en el texto legal, el artículo 1.107.1 CC lo equipara a la mala fe. 

La doctrina del Tribunal Supremo afirma que el dolo significa “malicia, mala intención, realizar un acto contrario a derecho con voluntad consciente provocando un daño injusto”. No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre él. La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es considerada por el Ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por ello el Código Civil prohíbe que los tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante de dolo, mientras que les encomienda dicha moderación en caso de conducta culposa y que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del dolo – cfr. arts. 1102 a 1107 CC.

Para que exista dolo de incumplimiento obligacional, se requiere: 1.- Que exista un elemento intencional, es decir que el autor tenga conocimiento de la existencia de la obligación que pesa sobre él, las consecuencias de su incumplimiento, y que está realizando un acto antijurídico. 2.- Y que exista un elemento volitivo, es decir, que el autor tenga intención de buscar dolosamente el resultado antijurídico que resulte de su acción, así como todos los que se produzcan como consecuencia de la misma, incluso los que simplemente se encuentren en la mente del mismo. Cualquier clase de dolo civil ha de ser probado por la parte que lo alega y le perjudica. Y una vez probado, según el artículo 1.107.2 CC responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación. Además el artículo 1.102 CC, establece que la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula - cfr. STS de 29 de marzo de 1994.

El dolo penal puede ser definido como conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en una figura delictiva. El sujeto sabe y quiere realizar la acción. Por tanto los elementos del dolo son el conocimiento y la voluntad. Solo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir, aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la mente. De esta manera el sujeto tiene que ser consciente de todos los elementos objetivos del tipo y, en el caso en el que el sujeto desconozca estos elementos no habrá Dolo. Además se tiene que tener voluntad de realizar los elementos objetivos porque si el hecho se realiza y o es fruto de su decisión no existirá el dolo. 

El artículo 248 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, define el tipo de la estafa, adoptando una descripción subjetiva, diciendo que: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.”

Es doctrina jurisprudencial consolidada que el delito de estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación – cfr. entre otras, STS de 22 de septiembre de 2000, de 8 de marzo de 2002, de 24 de febrero de 2003 y de 30 de noviembre de 2006.

Siguiendo en este punto los argumentos utilizados por la STS de 30 de noviembre de 2006, cabe definir los negocios jurídicos criminalizados como una subespecie del delito de estafa en que el contrato aparece interpretando un papel meramente instrumental como medio para cometer la acción tipificada: 

“(…) Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).”

En líneas generales, la distinción entre el dolo civil y dolo penal queda reflejada en la STS 17 de noviembre de 1997, cuando indica que: 

"La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." – cfr. STS de 20 enero y 16 mayo 2013.

La distinción entre el dolo de incumplimiento obligacional y el negocio jurídico criminalizado como subespecie del delito de estafa cuando la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual, surge por el diferente momento temporal en que se forma la decisión volitiva de incumplir los deberes derivados del contrato. En este sentido, la STS de 10 de mayo de 2013, Sala Penal, señala que en el ilícito penal de la estafa el propósito defraudatorio se debe producir antes o durante la celebración del contrato, con estos argumentos:

“(…) En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).”

Sin embargo, nos encontraremos ante un mero incumplimiento civil cuando el conocimiento y voluntad de incumplir aparezcan con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese "dolo subsequens" es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio. En este sentido cabe traer a colación la reciente STS de 6 marzo 2013 referente a la nulidad de contrato por falta de cédula de habitabilidad, según la cual, la diferencia entre una estafa y un contrato nulo es determinar si el promotor conocía que la vivienda no podía obtener cédula antes o después de la venta.

En conclusión, la acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. 

La estafa, en los supuestos de los llamados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese "dolo subsequens" es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.
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