18 de mayo de 2014

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La doctrina jurisprudencial sobre el pacto de fiducia cum creditore o la venta en garantía de un préstamo

A pesar de la ausencia de su positivización, la práctica cotidiana y la jurisprudencia, amparadas en el art. 1.255 CC, han consagrado la utilización de la figura jurídica del negocio fiduciario. La doctrina del negocio fiduciario surgió en Alemania a finales del XIX sobre la base de ciertos textos romanos y de ahí paso a Italia y posteriormente a España, como decimos, sin positivarse en el Código Civil y su base funcional fundamental se encuentra en la confianza depositada por el fiduciante en el fiduciario y que da nombre a este tipo de contrato – Fiducia significa confianza en Latín.

En el Derecho Romano, la fiducia era una institución consistente en la transmisión de la propiedad por mancipatio, a cuyo acto se acompaña un convenio por el cual el accipiens se compromete a la devolución de la cosa recibida, o a dar a ésta un cierto destino, cuando acaezca una determinada circunstancia, que se fija. Su principal finalidad fue la de garantizar el cumplimiento de una obligación (fiducia cum creditore contracta), en la que el deudor o un tercero en consideración a él, transmitía por mancipatio el dominio de una cosa al acreedor, y a tal transferencia de propiedad se acompañaba un pacto (pactum fiduciae), mediante el cual el mancipio dans deudor o tercero, cuando la obligación fuese cumplida - Ut ea res debito soluto remancipatur, rezaba el pacto, del cual nacía una acción para pedir judicialmente su cumplimiento: la actio fiduciae.

En la actualidad, el negocio fiduciario cabe concebirlo como una manifestación de voluntad mediante la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en interés del transferente o un tercero. La atribución al adquiriente es plena, pero éste asume un vínculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial. Más sintéticamente, es un contrato por el cual un constituyente transfiere todo o parte de sus bienes o derechos a un fiduciario quien, teniendo estos bienes y derechos separados de su patrimonio personal, actúa con la finalidad determinada en beneficio de uno o más beneficiarios conforme las estipulaciones del contrato.

La doctrina jurisprudencial, siguiendo el legado romano, distingue dos tipos de negocios fiduciarios en garantía. El primero, el denominado fiducia cum creditore, que se da en aquellos casos en los que el negocio tiene por objeto asegurar al acreedor el cumplimiento de una obligación. El segundo, la fiducia cum amico, que se da en supuestos en que se trasfiere un bien o un derecho con finalidad de su administración. 

La STS de 23 de junio de 2006 concibe esta figura de la fiducia cum amico: “(…) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que sólo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores consideran que la fiducia cum amico, constituye la forma pura del negocio fiduciario. Y como ha dicho la Sentencia de 5 de marzo de 2011, el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista".

Por otra parte, la STS de 4 de diciembre de 2002 configura el negocio jurídico fiduciario cum creditore “(…) como aquella relación en virtud de la cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario), a fin de garantizar el pago de deuda contraida, con la obligación por parte del fiduciario de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, una vez que éste hubiera cumplido la obligación asegurada (“pactum fiduciae”).

A mayor abundamiento, este pronunciamiento judicial tiende a mostrar la doctrina jurisprudencial imperante la cual se muestra pacífica en calificar a esta fiducia como una venta en garantía de un préstamo: “(…) pues la “causa fiduciae” no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciente es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce (Sentencias de 8-3-1988, 7-3-1990, 30-1-1991, 6-7-1992, 5-7-1993, 22-2-1995, 2-12-1996, 13-5 y 4-7-1998, 15-6 y 16-11-1999).

La reciente STS de 26 de marzo de 2014 recordando la doctrina jurisprudencial consolidada dimanante de la STS de 26 de julio de 2004, establece y resume las características esenciales que definen la figura jurídica de la venta en garantía de un préstamo:

1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario. 

2º.El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. 

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión. 

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación. 

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo. 

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio , revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( art. 6.4 Cód. civ .)".
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