28 de mayo de 2014

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Las cláusulas de aprovisionamiento exclusivo en el Contrato de Franquicia

La actividad comercial de la franquicia ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como un contrato atípico debido a la ausencia de una normativa específica, encontrando su fundamento legal en el principio de autonomía contractual previsto en los artículos 1255 CC y 51 CCo. 

El régimen de franquicia se encuentra regulado en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y el reglamento aprobado por el Real Decreto 201/2010, que lo desarrolla, dónde se regula el Registro de franquiciadores, las condiciones que deben tener éstos para poder ejercitar la actividad franquiciadora y la información que se debe aportar, al órgano administrativo competente, para que éstos se incluyan como tales en el Registro de Franquiciadores - A la vista de tan limitada regulación legal, a la franquicia deberán aplicarse por analogía las normas de otros contratos (por ejemplo, la compraventa mercantil a las diferentes entregas de productos – cfr. STS de 27 de septiembre de 1996 y SSTS de 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1996, 4 de marzo de 1997 y 30 de abril de 1998 de la Sala primera, entre otras. 

En el Derecho Comunitario el contrato de franquicia ha sido contemplado como uno de los contratos que, con ciertos requisitos, no se considera contrario al art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea – cfr. el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que sustituye al Reglamento único de exención 2790/1999, de 22 de diciembre (Reglamento (CE) n.º 2790/1999 de la Comisión, que vino a derogar y a sustituir al anterior reglamento de exención por categorías de acuerdos de franquicia, el Reglamento (CEE) nº 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia.

La STJUE de 28 de enero de 1986 diferencia el contrato de franquicia del de distribución en exclusiva, definiendo el primero como contrato de transmisión de un modelo empresarial al franquiciado y, por lo tanto, basado en el “know how” que este último recibe, que justifica mayores restricciones a la competencia, en protección de aquel “know how” y de la unidad de la red de franquicia. 

En cualquier caso, el art. 62.1 LOCM señala, de forma anodina, que la actividad comercial en régimen de franquicia “es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.” 

Con más envergadura jurídica define la doctrina y la jurisprudencia el contrato de franquicia como aquel por el cual una persona, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, un sistema propio de comercialización de bienes y servicios, ciertos conocimientos técnicos exclusivos sobre el mismo y una marca, para que éste proceda a explotar el negocio en cuestión, en un territorio delimitado, con una asistencia o tutela continuada y en las mismas condiciones que el franquiciador lo lleva a cabo en sus franquicias propias. 

En este sentido, la STS de 4 de marzo de 1997 señala que: “La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de la partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje”.

Para la SAP de Palma de Mallorca 357/2011 de 9 de noviembre la franquicia es: “un método de colaboración contractual entre dos empresas jurídica y económicamente independientes en virtud de la cual, una de ellas (empresa franquiciadora o franquiciador), que es titular de determinada marca, patente, método o técnica de fabricación o actividad industrial y comercial previamente prestigiados en el mercado, concede a la otra (empresa franquiciada o franquiciado) el derecho a explotarla, por un tiempo y zona delimitados y bajo ciertas condiciones de control, a cambio de una prestación económica, que suele articularse mediante la fijación de un canon inicial, que se complementa con entregas sucesivas en función de las ventas efectuadas (canon o royalties). Son elementos esenciales del contrato de franquicia: La cesión o licencia de elementos de propiedad industrial (signos distintivos como marcas, rótulos de establecimientos, nombre comercial) para comercializar productos o servicios creando una imagen uniforme de la cadena. La transmisión de un saber hacer ("know how") del franquiciado y la prestación de asistencia técnica o comercial franquiciado, que debe ser continua durante toda la vigencia del contrato y no sólo referida a la formación profesional sino a los aspectos de la actividad y al desarrollo del "know how" transferido.” – cfr. SAP Barcelona de 13 y 31 de enero de 2000, y 22 de abril de 1998, STS de 21 de octubre de 1996, 7 de junio de 2000, 27 de octubre de 1994, 25 de abril de 2000, SAP Balears de 27 de julio de 1998, entre otras, 

El Código Deontológico Europeo de la Franquicia, que entró en vigor el 1 de enero de 1991, recoge una serie de puntos esenciales que debe incluir este contrato, entre los que destacan: 

  1. El contrato de franquicia es un contrato oneroso, vinculado a un precio y a la realización de una serie de pagos por lo que es estrictamente necesario que se estipule en el mismo las condiciones de pago de las cuotas y cánones. 
  2. Determinación de todos los aspectos relacionados con su duración recogiendo las causas de rescisión, la renovación así como el periodo preaviso para su conclusión. 
  3. Descripción de los derechos que el franquiciador ha cedido al franquiciado, sobre todo en lo que se refiere a la marca y demás derechos de propiedad industrial, asegurando que se menciona la titularidad de la marca por parte del franquiciador, los datos de su registro y las condiciones en las que se cede el uso de los signos distintivos. 
  4. Base para el reparto de los bienes afectados al contrato si este terminara, es decir, el contrato debe incluir disposiciones que regulen la entrega de los bienes, ya sean tangibles o intangibles, que pertenezca al franquiciador a la terminación del contrato de franquicia. 
  5. Disposiciones sobre libertad y exclusividad del aprovisionamiento de productos, incluidos responsabilidad y coste de las partes. 
  6. El contrato debe determinar con exactitud el nivel de formación y asistencia continuada al que se compromete el franquiciador (asesoramiento en el merchandising, promoción, publicidad, tecnología, etc…) 
  7. Obligación del franquiciado a suministrar cuentas y datos de explotación así como aceptar los procedimientos de inspección del franquiciador.

En referencia a la fase contractual cabe indicar que la información preliminar en el contrato de franquicia ha merecido la atención de legislador español que dedica la mayoría de las escasas normas existentes a la fase precontractual. En efecto, el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista y el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, que lo desarrolla, han introducido dos deberes básicos, de carácter precontractual, que afectan a quien pretende franquiciar o, dicho de otro modo, a quien intenta la captación de terceros dispuestos a integrarse en su red comercial. El apartado 3 de este precepto exige que: 

“(…) con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias.”

La doctrina jurisprudencial puede resumirse en las siguientes posiciones: 

Que los tratos preliminares no comportan por si mismos compromisos en orden a la eventual vinculación contractual a que se refieren. • Que los tratos preliminares no obligan por su propia naturaleza a la celebración de los contratos. • Que una actuación desleal en la fase precontractual que frustre un negocio podría dar lugar a responsabilidad precontractual por los gastos y daños causados. • Que los tratos preliminares pueden coadyuvar a la interpretación del contrato suscrito y, por ende, en ellos pueden encontrarse las circunstancias que conformen una base sólida para alegar vicios en el contrato – cfr. SSTS de 10 de octubre de 1980 y de 3 de junio de 1998.

En esencia, el franquiciador tiene el deber de elaborar y transmitir una publicidad veraz y no engañosa cuando vaya a captar a sus posibles franquiciados. El propio Código Deontológico recoge esta obligación al señalar que: “La publicidad para el reclutamiento de los franquiciados debe estar desprovista de toda ambigüedad y de informaciones engañosas”. 

El F. J. Quinto de la SAP de Palma de Mallorca 357/2011 de 9 de noviembre sobre el contenido y alcance de esta información argumenta que: 

“El segundo grupo de "pactos de exclusiva" que suelen contener los contratos de franquicia se refieren a las fuentes de aprovisionamiento, para que el potencial franquiciado pueda formarse una idea precisa de la cuestión o para que de acuerdo con lo exigido por el art. 62 LOCM tenga información suficiente para decidir su ingreso en la red con conocimiento de causa, será necesario que el franquiciador le informe sobre las obligaciones que el contrato implica para el franquiciado de adquirir o arrendar productos u otro género de bienes muebles o contratar servicios, del franquiciador, o de proveedores designados o aprobados por éste, o de acuerdo con las especificaciones del franquiciador, tanto para la instalación como para el posterior funcionamiento de la franquicia.  
La información precontractual deberá indicar, para ser suficiente la descripción del método a través del cual o razones por las cuales el franquiciador elige a los suministradores y revoca su autorización respecto a los mismos, así como la forma a través de la cual modifica las especificaciones, en su caso. La indicación respecto a cuáles son las categorías de bienes para las cuales el franquiciador o los otros franquiciados son los únicos proveedores especializados, así como los posibles contratos existentes entre el franquiciador y los proveedores autorizados, indicando el beneficio que tales acuerdos reportan al franquiciado, los criterios a través de los cuales se determinan las cantidades que el proveedor autorizado entrega al franquiciador por las compras o contrataciones realizadas por los franquiciados (p.e. el porcentaje del precio que es entregado a éste) caso de que el contrato entre franquiciador y proveedor contenga disposiciones al respecto, y la cifra global anual obtenida en el ejercicio anterior por el franquiciador por dichos conceptos. Las restricciones de carácter vertical relativas a las fuentes de aprovisionamiento suelen tener carácter restrictivo de la competencia, y como en el caso de las restricciones territoriales son objeto de tratamiento en el Reglamento 2790/99.”

Por tanto, de todo lo expuesto hasta ahora, es sencillo colegir que la franquicia o franchising, en terminología anglosajona, es un sistema moderno de distribución de productos y/o de servicios, según el cual una empresa que ha logrado un éxito comercial en un área específica de negocios, transmite a otro empresario independiente todos sus conocimientos específicos y experiencia sobre el negocio original, a cambio de un derecho inicial más un porcentaje de regalías mensuales, permitiendo de esta forma duplicar el concepto de negocio, incluyendo el uso de sus marcas comerciales y símbolos distintivos y logrando minimizar los riesgos comerciales.

Desde este punto de vista, concibiendo a la franquicia como contrato de distribución comercial, cabe diferenciar varias modalidades, destacando las franquicias de productos, dónde se transmite la posibilidad de vender en forma exclusiva determinados productos, cuya aceptación en el mercado ya está probada y la franquicias de servicios, dónde el franquiciador transmite al franquiciado todo su Know How sobre la prestación de un determinado servicio al cliente, como ser Lavanderías, Lavado de automóviles, Inmobiliarias, Asesoramiento Contable, Jardinería, Limpieza de oficinas, etc.

Por otra parte, en la gran mayoría de los sistemas de franquicia basados en el producto, las relaciones de aprovisionamiento entre el franquiciado y el franquiciador o la central de compras seleccionada por este son una parte fundamental del contenido de los contratos de franquicia. Ciertamente, en este tipo de negocios jurídicos el franquiciador puede limitar el tipo de productos a comercializar en los locales franquiciados, ya que la homogeneidad de la oferta es un requisito esencial para preservar el funcionamiento de una franquicia. Sin embargo, puede ocurrir que el franquiciado desee vender otros productos que sean objeto de demanda por parte de su público y, por lo tanto, fuente de rentabilidad adicional. En estos casos y, si lo permite el contrato de franquicia, será necesaria la aprobación del franquiciador. 

En efecto, a pesar de ser una restricción al principio de libertad contractual, suele ser muy habitual en los contratos de franquicia la incorporación de los denominados pactos de exclusividad, que imponen obligaciones restrictivas y/o potencialmente distorsionadoras de la libre competencia. En el sistema de franquicia, la exclusividad puede venir dada a través de tres elementos: exclusividad territorial, exclusividad de oferta y exclusividad de aprovisionamiento. La exclusividad territorial hace referencia a aquella zona otorgada al franquiciado para que desempeñe su actividad, y donde no cabe la posibilidad de implantación de otro establecimiento perteneciente a la red. La exclusividad de oferta se refiere al respeto de la comercialización de los productos y servicios por ambas partes (franquiciado y franquiciador). A través de la exclusividad de aprovisionamiento, el franquiciador bajo determinadas condiciones, podrá exigir al franquiciado un aprovisionamiento exclusivo de sus productos o de los productos de terceros previamente designados.

En la transmisión de las mercaderías en los contratos de franquicia de distribución, el pacto de aprovisionamiento en exclusiva contiene una obligación cuya finalidad es el cumplimiento de una prestación que corresponde al franquiciado, actuando como un límite objetivo impuesto al mismo en su obligación de explotación. Por tanto, cabe calificarla como una obligación de carácter negativo para el franquiciado, pues este pacto beneficiar al franquiciador pues impide al franquiciado tomar bienes de una tercera empresa. Ahora bien, la existencia del pacto de exclusividad de aprovisionamiento de la mercancía condiciona el contenido de la obligación que debe de asumir el franquiciador. Si existe el pacto de exclusiva corresponde a dicho franquiciador la obligación de procurar la adquisición material de las mercancías por el franquiciado, inclusive permitiendo las denominadas entregas cruzadas o posibilidad del franquiciado de abastecerse de otros miembros u otros distribuidores autorizados. 

Por otra parte, ante la ausencia de este tipo de pactos de exclusiva el franquiciado se verá necesitado de garantizar la adquisición de unos cupos mínimos al franquiciador. Este extremo viene a significar que no siendo franquiciador distribuidor de directo de las mercancías, o de todas ellas, éste disponga de unos proveedores autorizados a los que el franquiciado habrá de acudir para aprovisionarse. 

El supuesto típico es que no exista aprovisionamiento exclusivo cuando el franquiciador no es el fabricante o productor directo de las mercaderías recurriendo, siendo obligación del franquiciador la puesta en contacto del franquiciado con el proveedor. En estos casos, el franquiciador tendrá la posibilidad de decidir la calidad que el proveedor tendrá que dar al franquiciado mediante la firma de un acuerdo, lo cual redundará en beneficio del franquiciado ya que éste no podrá recibir una mercancía de menor calidad, y también para franquiciador que conseguirá una homogeneización de sus productos. Sí faltara un acuerdo de esta naturaleza, el franquiciado podrá exigir una calidad de tipo medio, no pudiendo exigir una calidad excesivamente alta, ni los proveedores darla de calidad inferior.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, estos pactos no forma parte de los elementos naturales del contrato, sino que por el contrario, se trata de un elemento accesorio al mismo, constituyendo justa causa para la resolución del contrato de franquicia y asimismo, dan derecho a la parte agraviada a una reclamación por los daños y perjuicios sufridos, todo lo cual justifica un especial detalle de los operadores a la hora de redactar, interpretar y ejecutar este tipo de contratos. 

Veamos un ejemplo de este tipo de cláusulas de exclusividad en el aprovisionamiento:

“El Franquiciado venderá únicamente aquellos productos que hayan sido incluidos por el Franquiciador en la lista de productos autorizados para su venta. Esta obligación se refiere exclusivamente a los productos suministrados por El Franquiciador, de manera que El Franquiciado, podrá comercializar otros productos diferentes, pero en ningún caso, podrá comercializar productos que entren en competencia con los suministrados por El Franquiciador. En la duda, se obliga a solicitar autorización escrita a El Franquiciador escribiendo el producto que pretende comercializar. Sin embargo, el Franquiciador no se encontrará obligado al aprovisionamiento del Franquiciado en tanto éste no se encuentre al corriente de pago de todas las facturas que haya emitido el franquiciador o por los incumplimientos parciales del contrato que, en su caso, haya realizado el Franquiciado.”

El art. 2.2.e) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia prohíbe el establecimiento de cláusulas de aprovisionamiento exclusivo que superen los 5 años, cuando los productos, que el franquiciado deba aprovisionarse obligatoriamente en exclusiva, representen más del 80% de sus compras totales. En caso de proveerse en el libre mercado, el franquiciado deberá asegurar un nivel mínimo de calidad, características y resultados concretos. Y en todo caso, los franquiciados pueden aprovisionarse entre ellos productos y servicios de la red – En el mismo sentido, el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Por tanto, desde un punto de vista legal, el franquiciador puede imponer cláusulas contractuales de no competencia durante los cinco primeros años de vida de una franquicia, prohibiendo la venta de productos o servicios de otras marcas. Asimismo, puede obligar al aprovisionamiento de determinados productos en más del 80% del total de las compras, siempre que sea para mantener la identidad y reputación comunes a la red. Sin embargo, esta imposición no puede tener nunca una duración superior a 5 años, salvo que el local o terreno donde se ubique la franquicia sea propiedad del franquiciador o este lo haya arrendado a terceros y a su vez (subarrendado) al franquiciado. Transcurrido dicho periodo de tiempo el franquiciado quedará libre de esta obligación. 

No obstante, en la práctica mercantil suele suceder que este tipo de cláusulas de aprovisionamiento exclusiva terminen renovándose de forma automática. En este sentido, cabe señalar que, con independencia de la causa, cuando surjan conflictos relacionados con el suministro obligatorio de productos, hay que distinguir entre aquellos que son esenciales para la calidad o uniformidad de la oferta en toda la red de lo que son imposiciones que únicamente responden a intereses económicos del franquiciador. 

Desde una óptica jurídica, este tipo de cláusulas pueden ser declaradas nulas si el género no resulta esencial para mantener el buen nombre e imagen de la cadena y el objetivo oculto es tener un cliente cautivo obligado a comprar al franquiciador todo el abastecimiento – cláusulas negras las denomina el Reglamento UE 330/2010 De La Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En este sentido, resulta aconsejable que el franquiciado tenga la obligación de abastecimiento exclusivo de los productos esenciales de la marca, pero no de los considerados superfluos, fijando en el contrato cuáles son esos productos esenciales que el franquiciado está obligado a comprar al franquiciador.

Ahora bien, en este sentido la doctrina jurisprudencial se muestra poco proclive a declarar la nulidad de este tipo de cláusulas. En efecto, en determinados pronunciamientos judiciales reconoce que la homologación de productos debe hacerla el franquiciador y, por tanto, no cabe la posibilidad de que los franquiciados contraten un proveedor alternativo sin previo consentimiento de aquella y que la obligación impuesta a los franquiciados de suministrarse a través de un operador logístico es legal, equitativa y no constituye ningún abuso de relación de dependencia” – cfr. entre otras, la SAP Barcelona de 18 de abril de 2010.
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