4 de junio de 2014

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La Institución de la Serventía en el Derecho Foral español

Este mes lo dedicaremos a exponer diversos temas relativos a la posesión y los derechos reales. Comenzamos la exposición analizando brevemente la serventía, una figura jurídica de carácter consuetudinario reconocida en el ámbito del Derecho Civil de las Islas Canaria, Asturias y Galicia. 

Como decimos, la serventía es una institución consuetudinaria aplicable en el ámbito de las Islas Canarias gracias a la STS 10 de julio de 1985 y puede ser considerada como un simple camino, pasillo, corredor o porción de terreno transitable del que se sirven los colindantes, y que discurre por terrenos de propiedad particular de cada uno de ellos, con la finalidad de acceder a camino público. La STS de 14 de mayo de 1993 ahonda en la naturaleza jurídica de la figura al establecer que: “obliga a todos y cada uno de los colindantes a respetar el paso de los demás por el camino constituido sobre terrenos de la propiedad particular de todos ellos”.

Desde un punto de vista material, la serventía es la franja de terreno existente, generalmente, entre fincas colindantes cedida voluntariamente y de mutuo acuerdo por los propietarios de las mismas para crear un camino de servicio particular, formada a partir del retranqueo de los linderos de dichas fincas. En ocasiones puede constituirse entre fincas colindantes pero no por la línea de colindancia, sino atravesándolas. Desde un punto de vista jurídico, la serventía es un derecho de paso, de carácter indivisible, sin asignación de cuotas, cuya titularidad corresponde en régimen de comunidad de uso y disfrute a los propietarios de las fincas que han cedido terreno para crearla y que se sirven de ella.

La serventía es una figura jurídica atípica, con caracteres netamente distintos de la servidumbre de paso, y que consiste, según afirma la referida sentencia de 1985 en un paso o camino: "constituido sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, teniendo éstos el derecho a usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducida sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización, justo en la forma como desde tiempo inmemorial se viene realizando" - cfr. Sentencia Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria de 6 de octubre de 1985, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 3 de diciembre de 1986 y STS de 26 de marzo de 1987.

En este sentido, la referida STS de julio de 1985 declara que: "la serventía es una institución distinta de la servidumbre de paso propiamente dicha, dotada de un valor jurídico de que carece la serventía que sólo se refiere a camino privado sin requerir la existencia de fundo sirviente y dominante...". 

La servidumbre como derecho real limitado de goce, constituye un gravamen que se impone sobre un predio en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y que requiere la existencia de dos predios pertenecientes a dos propietarios distintos. Por el contrario, la serventía no puede calificarse como un gravamen sobre la propiedad ajena, ya que no requiere para su existencia de fundo sirviente y dominante. 

En la serventía no se da el carácter de gravamen de la propiedad que es propio del derecho de servidumbre, sino concurrencia en el ejercicio de un derecho al uso y goce, derecho cuya titularidad, a efectos del paso, se atribuye a todos los colindantes con el mismo. La comunidad de goce y disfrute que la serventía representa y el derecho de servidumbre - en su modalidad de paso - constituyen situaciones jurídicas con caracteres netamente distintos, mas ambas contribuyen a la satisfacción de un mismo interés económico general, en relación con el mejor aprovechamiento y explotación de los bienes. 

En el Derecho Civil de Galicia la serventía tiene su origen en la necesidad de paso a unas fincas, todas ellas de propiedad privada, pero que no gozan de acceso propio a camino público y se encuentra positivizada en los arts. 76 a 81 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, del Derecho Civil de Galicia. El art. 76 define la serventía como: “paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios.” 

De esta forma, la serventía se considera como un camino privado de titularidad común, privado, y sin asignación de cuotas, cualquiera que fuera lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución. Por ello, se configura como un tipo de comunidad germánica, sin cuotas y de naturaleza indivisible, en la que no cabe hablar de predio dominante o sirviente, precisamente por su carácter contrario a la titularidad privada. De este modo, todos los colindantes, propietarios no exclusivos, tendrán derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los diversos predios.

La serventía recogida por primera vez en el art. 30 Ley 4/1995 y omitida en la Compilación de 1963, su existencia y vigencia en Galicia ya había sido reconocida con anterioridad por los Tribunales como una figura diferente de la servidumbre de paso, lo que permitió su reconocimiento en litigios actuales sin que ello supusiera aplicación retroactiva de la nueva legislación – cfr. Sentencias Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de abril de 2001, 22 de febrero de 2002, 22 de marzo de 2005. 

De acuerdo con los postulados doctrinales, la serventía supone la existencia de un acceso de servicio a varias fincas, que no es camino público sino privado, pero que no constituye servidumbre o carga real sobre los distintos predios que atraviesa, sino cotitularidad común y sin asignación de cuotas de los que aportan terreno para su formación, cualquiera que sea la parte que cada uno cede para su constitución, que puede ser propietario único que divide la finca entre varios – cfr. STSJG de 16 de diciembre de 1998 y 14 de diciembre de 1999. Por eso la contribución a los gastos de conservación del camino lo es a partes iguales, tal como establece el art. 80 LDCG: “Todos los partícipes están obligados a contribuir, a partes iguales, con los gastos de conservación de la serventía en los términos que acuerde la mayoría.”

Por tanto, desde esta perspectiva, para todos los colindantes con el camino y copropietarios del mismo en un derecho de uso, disfrute y posesión común del camino sin que nadie pueda impedir el acceso ni sean de aplicación los criterios propios de la servidumbre de paso sobre presunciones de libertad de los fundos, necesidad de título de adquisición, ni se pueda hablar de predio dominante o sirviente, ni de propiedad exclusiva del mismo ya que la serventía está constituida sobre terrenos que fueron de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, quienes vienen obligados a respetar el paso de los demás por el camino, sin que el mismo pueda ser alterado sin el consentimiento unánime de los copropietarios - art. 81 LDCG -, y sin posibilidad de acción de división - art. 79 LDCG.

El problema fáctico que se presenta viene relacionado con la existencia de un camino de servicio y consiste en determinar si nos encontramos ante el ejercicio del contenido propio de una servidumbre de paso o de una serventía. El artículo 78 LDCG lo resuelve mediante el establecimiento de unas presunciones iuris tantum a favor de la serventía en determinados supuestos: “Salvo prueba en contrario, se presume la existencia de serventía: 1º) Si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo. 2º) Cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes. 3º) Si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él. 4º) Cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.”

La SAP de Lugo de 12 de diciembre de 2008 expone la doctrina sobre esta materia: 

“(…) interrelacionan dos instituciones típicas del derecho civil especial de nuestra CCAA, respectivamente reguladas en los capítulos V y VII del Título VI de la ley 2/06, de 14 de junio de derecho civil de Galicia EDL2006/83329 , esto es, dentro de la regulación de los derechos reales: "Das agras e dos vilares" (arts. 71-74) y "Das serventías" (atrs.76-81). La nueva normativa no es óbice a una consolidada jurisprudencia de nuestro TSJ de la que necesariamente hemos de partir. "Si estos dos hechos se prueban, el camino ha de ser reputado necesariamente como serventía" (sentencias del TSXG de 22 de julio de 1994 y 29 de julio de 1998 (1998\10420), a saber: "que las fincas formen o hayan formado parte de un agro, agra o vilar y la continuidad del uso" (STSJ 21/06, de 5 de junio). Es la presunción que hoy se recoge en el art. 78.1 de la ley. Precisó, además, en la 13/02, de 22 de marzo que: "Conviene detenerse un momento en el análisis de dicha expresión legal, uso continuo, porque ha dado lugar a diferentes opiniones doctrinales. La Sala entiende al igual que lo ha entendido la sentencia recurrida, que uso continuo en la acepción legal significa tanto como que el camino siga utilizándose, que permanezca, aunque no se utilice siempre, pues, como vimos, ésa es su condición legal. Lo que en ningún caso quiere decir uso continuo es uso incesante como pretende el recurrente, a semejanza de las servidumbres continuas (art. 532 Código Civil EDL1889/1), pues ello sería convertir las serventía de agra en un imposible jurídico. Lo relevante es pues, la permanencia del camino como realidad física y su utilización más o menos periódica para, si existe o existió agro, agra o vilar, presumir su condición de serventía o servicio. La expresión legal uso continuo, obedece a que existe una modalidad de agro o agra, la de aprovechamiento (de ano e vez) o (de unha sóa folla), a la que, por cierto con técnica legislativa poco afortunada, se refiere el artículo 32 de la Ley, en la que los pasos o caminos se regulan por la costumbre, ya que pueden ser cambiantes e incluso objeto de cultivo, restando únicamente el paso a pie durante una gran parte del año. Para estos últimos los del art. 32, no rige la presunción de serventía del artículo anterior, pues propiamente no se puede hablar de caminos permanentes, ya que su uso no es continuo, en la expresión legal. Dichos pasos, los de la serventía del art. 32, por no ser permanentes, o de (uso continuo), tienen un tratamiento diferenciado, regulándose por la costumbre, y a ella habrá que estar en cada paso para determinar su vigencia, itinerarios, y modos de utilización. En la 7/03, de 26 de febrero:"Y en la de 24-6-2002 que (Estos caminos, los de serventía alternativa de agra del art. 32 LDCG ( y LG 1995/184), por no ser de uso continuo o permanentes, tienen, pues, el tratamiento diferenciado que deriva de su sometimiento a las costumbre, y a ella habrá que estar en cada caso para determinar, en particular, sus modalidades de utilización a los que se contrae el régimen jurídico básico de esta modalidad de serventía de agra caracterizada sobre todo por ejercitarse el paso alternativamente al ser cultivado el terreno de tránsito).", precisando en la misma que: "El origen de las serventías pudo estar en las agras, como ya establecimos en otras resoluciones de ésta Sala, hoy tiene dicha institución identidad propia (art. 30 de la LDCG) independiente de aquéllas, que por cierto están en desuso en la forma actual de cultivo del campo gallego, restando únicamente los antiguos pasos para el actual aprovechamiento independizado de las diversas parcelas."
En cuanto al Derecho Foral Asturiano, todo lo dicho es perfectamente extrapolable a este ámbito geográfico. Sobre esta cuestión la SAP de Asturies 339/2003 de 9 de setiembre, expone que:
“Para no reiterar los argumentos, tan sólo añadir por lo que se refiere al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que en la palabra serventía, cuando señala los lugares en donde existe tal institución, no los precede de abreviaturas como "ant" (anticuada), "desus" (desusada) o "p. us" (decaído en su uso pero formando parte de la lengua tradicional), y puesto que menciona, además de Canarias, Cuba y Méjico, Asturias, supone que no sólo ha existido sino que puede hoy todavía encontrarse como existente en territorio del Principado. El hecho de no recoger a Galicia es más que nada un olvido ratificado desde el momento en que la inclusión de Cuba y Méjico presupone su extensión a estas tierras americanas por la emigración española, en gran medida gallega. Debe decirse también no obstante, que el Diccionariu de la Llingua no recoge dicho término. Y desde un punto de vista estrictamente judicial, también añadido a lo que la propia sentencia expone sobre la cuestión, puede señalarse que la resolución de esta misma Sección de 29 de enero de 1996, con cita de la del Tribunal Supremo de 10-7-1985, acoge su definición como "vía utilizada por cada uno de los colindantes con derecho a usarla y disfrutarla en común, a los efectos del paso, pero sin que se admita la propiedad sobre ella ni conceda el derecho individual a pedir su extinción, salvo el de renunciar a su utilización, según costumbre inmemorial de la comarca", y señala se trata de una "especialidad local del derecho de paso, perfectamente posible en el marco de las particularidades asturianas". En fechas posteriores a aquella, pueden citarse de la Audiencia Provincial de Oviedo otras tres sentencias, dos de ellas de la Sección 6ª, las de 27-11-2000 y 19- 11-2001, y la tercera de la Sección 5ª, de 27 de junio de 2001, que aunque en este caso la rechaza, lo es por falta de prueba y no porque se asegure la imposibilidad de entenderla existente en este territorio, pues una cosa es la proliferación de figuras como la debatida -cuestión que no se pretende-, y otra su plena extinción. En este sentido sí podría sostenerse el criterio de la apelante para zonas como la Comunidad de Castilla y León con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 20 de julio de 1999, y por el contrario, las Audiencias de Lleida en sentencia de 8 de enero de 1999 y de Badajoz, de 12 de mayo de 2000, de forma implícita la primera y a través de un "ob iter dicta" la segunda, entienden posible su asentamiento en cada uno de estos territorios.”

La SAP de Oviedo de 30 de julio de 2013 que: 
“La serventía, como se recuerda en la sentencia de 26 de enero de 2.001 dela Audiencia Provincial de Soria, es institución reconocida por << las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 (RJ 1985, 3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3683). Estas sentencias se remiten al Diccionario de la Real Academia para definirla, como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos», y resaltan que es distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la «serventía», que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre; se constituye sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, y éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, no pudiendo hablarse de propiedad de las mismas >>. Al propio tiempo en la sentencia de 9 de septiembre de 2.003 de la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con cita de otra de la misma Sección de 29 de enero de 1996, que, a su vez, cita la del Tribunal Supremo de 10-7-1985 (RJ 1985, 3967), literalmente se lee: >. Pues bien, a la vista de la anterior definición jurisprudencial, la existencia de la serventía presupone la existencia de su necesidad y utilidad como medio de acceso, en este caso, cuando menos a la casa o finca de la demandante, lo que no se aprecia, ya que, aparte de lo contradictorio que en cierto modo resulta sostener la propiedad del terreno primero y, después, la existencia de la serventía, lo que lo actuado revela es que la huerta de CASA000, lindante con dicha CASA000, tiene un espacio, que no es el terreno litigioso, que permite el acceso a la huerta o huerto, como así queda puesto de manifiesto en la diligencia de reconocimiento judicial, lo que hace innecesario el paso por donde pretende la parte apelante.”
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